대법원 제1부 2015. 2. 26. 선고 2011다78316 근로자지위확인 등이다.

판사 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영
 
이용우  민변 노동위원회 법무법인 창조 변호사
 
대법원 판결의 요지 및 쟁점=하청업체인 홍익회나 철도유통 소속으로 KTX 열차에서 객실서비스업무를 담당하는 KTX 여승무원들은 자신들이 한국철도공사(이하 ‘공사’) 열차팀장 등 정규직과 함께 같은 열차 내에서 근무하며 공사의 지휘감독을 받는 등 공사와 묵시적 근로계약관계에 있거나 근로자파견에 해당한다고 주장하며 2008년, 2009년 공사를 상대로 두 건의 근로자지위확인소송을 제기하였다. 이에 대하여 대법원은 지난 2월 26일, 승무원들의 묵시적 근로계약관계 및 근로자파견 주장을 모두 부인하는 판결을 선고하였다(2015. 2. 26. 선고 2011다78316 판결, 2015. 2. 26. 선고 2012다96922 판결)
 
도급, 묵시적 근로계약관계, 근로자파견이란?
 
도급이란 수급인이 독립적, 독자적으로 업무를 수행하여 일을 완성하면 도급인이 보수를 지급하는 민법상 전형계약의 일종이고, 묵시적 근로계약관계는 도급의 형식을 취하더라도 수급인이 사실상 실체도 없고 도급인이 수급인 소속 노동자에게 실질적으로 업무지시와 지휘·감독 등을 하여 수급인이 도급인의 노무대행기관에 불과한 경우를 말한다. 마지막으로 근로자파견은 파견업체가 고용한 노동자를 사용업체가 업무지시하고 지휘·감독하는 것을 말한다. 최근 노동법상 사용자의 책임을 회피하기 위해 도급(또는 위탁 등)의 형식을 취하지만 실제로는 묵시적 근로계약관계 또는 근로자파견에 해당하는 위장도급이 만연하고 있다. 이 사건의 쟁점도 KTX 승무원들이 묵시적 근로계약관계 또는 근로자파견에 해당하는지 여부이다. 
 
KTX 승무원들의 근무실태 
 
KTX 승무원들의 주요한 근무실태 등과 관련하여, 열차 내 안전업무를 담당하는 공사의 열차팀장과 객실서비스를 담당하는 승무원들의 업무영역과 근무실태가 실제로는 중복되는 측면이 많고, 공사는 승무원들의 채용, 교육, 징계 등에 관여하며 사실상 승무원들의 임금수준, 근무장소와 근무시간 등도 공사가 결정하는 것으로 보이고, 복장과 헤어스타일, 업무수행방법 등에 대한 구체적인 지침을 마련하는 등 공사가 하청업체인 홍익회나 철도유통 소속 노동자인 승무원들에 대하여 상당한 정도의 지휘·명령을 하는 징표들이 확인된다. 이러한 이유로 이 사건 소송이 제기되기 전부터 노동부는 승무원과 열차팀장 등이 독립적인 업무수행을 한다는 것이 어렵다는 판단을 하였고, 법원도 일련의 사건에서 수 차례 공사와 승무원들의 묵시적 근로계약관계 등을 인정한 바 있다. 이번 대법원 판결과 원심판결조차 이러한 승무원들의 근무실태는 인정하였다. 
 
대법원 판결의 문제점
 
근로자파견 여부에 관한 판단의 문제점
 
이번 대법원 판결에서 제시한 근로자파견 여부에 관한 판단기준은 계약의 명칭이나 형식이 아니라 사용사업주가 파견노동자에게 상당한 지휘·명령을 하는지, 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 파견노동자가 사용사업주의 사업에 실질적으로 편입되었는지, 파견사업주의 인사·노무관리상의 독립성이 인정되는지, 계약 목적의 특정성과 전문성, 기술성이 있는지, 파견사업주가 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부 등이다. 
 
그러나 이러한 판단기준은 근로자파견 여부에 관한 일반적인 기준도, 적절한 기준도 아니다. 먼저, 근로자파견 여부에 관한 판단기준은 무엇보다도 파견법상 ‘근로자파견’의 개념(파견사업주에 고용된 후 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사)에서 도출되어야 함에도 위 개념과 관련되지 않은 징표들 즉, 사용사업주의 사업에의 편입 여부나 혼재작업·연관공정 여부를 하나의 기준으로 제시하고 있다(예를 들면, 같은 날 선고된 현대자동차 사내하청 판결에서는 정규직과 혼재되지 않고 독립적인 공정의 업무를 수행해도 근로자파견을 인정하였다 : 관련 판결비평 보기>> http://bit.ly/1BnONbq ). 이에 따라 파견법상 정의에 따르면 근로자파견에 해당하는 것도 대법원의 판단기준에 따르면 근로자파견으로 인정하기 어려운 경우가 생길 수 있고, 실제로 이번 판결에서 위와 같은 엄격한 기준에 따라 승무원들의 근로자파견이 부정됐다. 
 
또한 대법원이 제시한 판단기준은 근로자파견을 판단함에 있어 핵심적인 요소와 기타 부차적, 정황적 요소를 구별하지 않고 여러 요소를 단순히 평면적으로 나열하여 어떤 요소를 충족시킬 경우 근로자파견에 해당하는지에 대한 자의적인 판단의 여지를 남겨두었다(이는 과거 대법원이 근로자성 여부에 관하여 제시한 판단기준에 대하여 학계의 많은 비판을 받았던 것과 유사한 맥락이다). 
 
한편, 이번 대법원 판결은 판단기준 그 자체의 문제 뿐만 아니라 판단기준을 형식적이고 자의적으로 적용했다는 점에서도 문제가 심각하다. 즉 앞서 언급한 바와 같이 이번 대법원 판결과 원심판결도 모두 인정한 승무원들의 근로실태 등을 살펴보면 형식적이고 부차적인 도급의 징표도 일부 발견되기는 하지만 근로자파견으로 볼 수 있는 상당한 징표들이 발견되고, 전자의 징표들은 경제적으로 우월적 지위에 있는 공사가 책임 회피 차원에서 임의로 변경하거나 실제와는 다른 서류상의 문언에 불과한 면이 강하다는 점에서 형식적인 판단이 아닌 실질적인 판단을 했다면 다른 결론을 도출했어야 한다. 나아가 대법원 판결과 원심 판결은 도급적 징표와 근로자파견의 징표들을 병렬적으로 나열하고서 특별한 논리적 근거없이 도급적 징표에 무게를 싣거나 심지어 별다른 설명 없이 바로 근로자파견을 부정하는 매우 자의적인 판단했다. 
 
특히, 근로자파견의 본질은 사용사업주가 파견노동자에 대한 지휘·명령을 했는지 여부인데, 그 지휘·명령의 내용은 과거의 전통적인 고용관계와 같은 직접적·구체적·개별적인 지휘·감독이 아니라 간접적·포괄적 지휘·감독까지를 포함해야 한다는 점에서 지휘·명령의 내용을 전통적인 방식에 따라 엄격하게 판단하였다는 점에서도 이번 판결의 문제점은 지적되어야 한다. 
 
근로자파견의 징표와 도급의 징표가 혼재할 경우 직접고용의 원칙과 중간착취 배제라는 노동법의 대원칙상 도급으로 쉽게 결론을 내려서는 안 된다. 이번 대법원 판결은 도급의 외연을 자의적으로 지나치게 확대하여 근로자파견임을 쉽게 부정하여 노동법의 위와 같은 대원칙에 대한 신중한 고려가 부족했다는 점에서도 아쉬운 판결이 아닐 수 없다.  
 
묵시적 근로계약관계 판단의 문제점
 
이번 대법원 판결은 간접고용이 만연하고 그 폐해가 극심하여 탈법적 행태를 규제하고 노동조건의 악화 방지가 절실한 현재에도 과거의 지나치게 엄격한 법리를 고수하였다는 점에서 문제가 있다. 설령 기존의 묵시적 근로계약관계법리를 그대로 유지하더라도 채용, 승진, 징계, 지휘감독, 노동조건에 대한 영향력, 하청업체의 독립적인 물적 기반 등을 고려하면 이 사건에서는 충분히 묵시적 근로계약관계를 인정할 수 있었음에도 역시 형식적인 징표와 서류상의 문언에 지나치게 주목하여 실질적 판단을 하지 못했다.  
 
서비스업에서 원청업체는 말 그대로 고객에 대한 서비스를 통해 이윤을 추구한다. 따라서 형식적으로 하청업체가 고객에 대한 서비스를 직접 담당한다고 하더라도 이윤 추구를 위해서 원청업체는 하청업체에 대한 지속적인 지휘·감독을 하지 않을 수 없고 현실 또한 그렇다. 이번 판결은 승무원들의 근무실태와 원·하청의 사업운영실태 중 형식적인 요소에 지나치게 주목하여 자의적인 판단을 하는 우를 범하고 말았다.   
 
참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평] 사업을 진행하고 있다