이 법률안은 헌법상 제한이 없는 대통령 권한대행의 직무범위를 법률로 제한하고 있다 
국회에서 정부로 이송된 헌법재판소법 일부개정법률안에 문제점이 있어 국무회의에서 국회에 재의를 요구하기로 의결했다.
이 법률안은 대통령 권한대행이 헌법재판관 9명 중 국회가 선출하는 3명과 대법원장이 지명하는 3명만을 임명할 수 있도록 하여 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하고 있다.
우리 헌법 제71조는 “대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.”라고 규정하면서, 대통령 권한대행의 직무범위에 대하여는 별도의 제한을 두고 있지 않다.
국가비상사태 대응 필요성, 헌법기관의 기능 유지 의무, 권력분립에 입각한 행정부 몫 임명권 성격 등을 고려하면, 대통령 권한대행의 직무범위를 과도하게 제한할 경우, 예상치 못한 상황이 발생하더라도 적절한 조치를 취할 수 없게 되는 문제가 있다.
헌법상 통치구조와 권력분립의 기초에 관한 중요사항이므로 헌법에 규정되지 않은 내용을 법률로 제한하는 것은 신중하여야 한다.
이 법률안은 국회가 선출하거나 대법원장이 지명한 재판관에 대해 대통령이 국회에서의 선출일 또는 대법원장의 지명일로부터 7일 이내에 임명하도록 의무를 부여하고, 7일을 경과한 때에는 임명이 간주되도록 규정하고 있다.
헌법 제111조는 국회의 선출, 대법원장의 지명과 구별되는 대통령의 ‘임명’ 행위를 별도로 규정하고, 이에 따라 대통령은 재판관의 자격요건 또는 선출과정상 하자가 있는 경우 임명을 보류하고 재선출을 요구하는 것도 가능하다.
이 법률안은 대통령의 임명권에 관한 헌법 규정과 다른 내용을 법률로 정해 헌법에 규정된 대통령의 임명권을 형해화하고 있어 위헌의 소지가 크다.
법률안은 후임 재판관이 임명되지 않은 경우 전임 재판관이 후임자가 임명될 때까지 계속하여 직무를 수행하도록 규정하고 있다.
헌법 제112조 제1항은 “헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.”라고 명시하고 있는데, 이는 정해진 임기에 한정하여 직무의 정당성을 부여하기 위함이다.
그러나 이 법률안에 따르면 헌법재판관 임명에 관여하는 헌법기관이 의도적으로 후임자의 선출･지명 또는 임명을 지연시킬 경우 기존 헌법재판관이 계속하여 직무를 수행하게 된다.
이는 헌법재판관 임기를 명시한 헌법 규정에 반할 뿐만 아니라, 임기제도의 근본취지와 헌법재판소 구성에 관한 헌법정신에 반한다.
1.헌법은 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로 법률로 제한하는 것은 신중할 필요가 있다.
개정안 제6조제1항 단서에서는 대통령 권한대행이 헌법재판관 9명 중 국회가 선출하는 3명과 대법원장이 지명하는 3명만을 임명할 수 있도록 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하고 있다.
우리 헌법 제71조에서는“대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다”고 규정하면서, 대통령 권한대행의 직무범위에 대해서는 별도의 제한을 두고 있지 않다.
학계에서 대통령 권한대행의 직무범위에 대해 대통령의 권한을 전반적으로 행사할 수 있다는 견해, 현상유지적 권한만을 행사할 수 있다는 견해, 궐위와 사고를 구분하여 궐위 시에는 권한을 전반적으로 행사할 수 있으나 사고 시에는 현상유지적 권한만을 행사할 수 있다는 견해 등 다양한 견해가 제시되고 있다.
국가비상사태가 발생하더라도 대통령 권한대행이 즉시 적절한 조치를 취할 수 없다면 국가안보와 국민안위에 중대한 위험이 발생할 수 있고, 대통령 권한대행에게는 대법원과 헌법재판소 등의 헌법기관이 정상적인 기능을 유지하도록 할 의무도 있으며, 우리 헌법이 입법부 행정부 사법부에 헌법재판소 구성권을 균등하게 분산하여 부여한 것을 감안할 때 국회가 선출하는 3명과 대법원장이 지명하는 3명을 제외한 대통령이 직접 임명하는 나머지 3명은 행정부 수반의 지위에서 그 후보자를 정하게 된다는 점 등을 고려하면, 대통령 권한대행의 직무범위를 과도하게 제한할 경우 예상치 못한 상황이 발생하였을 때 적절한 조치를 취할 수 없는 문제가 발생할 가능성이 있다.
대통령의 궐위 또는 사고 시 대통령의 권한을 대행하는 자의 직무범위는 헌법이 규정하고 있는 통치구조의 근본적인 체계와 관련된 중요한 사항이므로 이를 제한하려면 헌법에서 명시적으로 규정하는 것이 바람직하다.
외국의 입법례를 보더라도 미국과 칠레 등은 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않고, 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하는 프랑스1), 러시아2), 그리스3) 등의 국가도 법률이 아닌 헌법으로 의회해산권, 국민투표권 등 극히 예외적인 권한만을 제한하고 있다.
나아가 현재 헌법재판소에서 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명과 관련된 헌법재판이 진행되고 있는 상황임을 감안할 때, 대통령 권한대행의 직무범위를 제한하는 규정은 헌법 개정을 통해 마련하거나, 적어도 이에 준하는 정도의 국민적 합의를 거쳐 신중하게 결정해야 한다.
대통령의 임명 없이 국회의 선출 또는 대법원장의 지명만으로 헌법재판관의 임명이 간주되는 것은 헌법에 반한다.
개정안 제6조제2항에서는 국회가 선출하거나 대법원장이 지명한 재판관에 대해 국회에서의 선출일 또는 대법원장의 지명일부터 7일 이내에 헌법재판관을 임명하도록 의무를 부여하고, 7일을 경과한 때에는 임명이 간주되도록 규정하고 있다.
헌법 제111조에서는 대통령이 9인의 재판관을 임명하되, 그 중 3인은 국회가 선출한 자를, 3인은 대법원장이 지명한 자를 ‘임명’한다고 규정하여 국회의 선출이나 대법원장의 지명과는 구별되는 별도의 임명 행위를 상정하면서 이와 관련한 구체적인 요건이나 제한을 두고 있지 않다.
최근 헌법재판소는 국회가 선출한 헌법재판관에 대한 대통령의 임명과 관련하여, 현행 헌법의 해석상 대통령이 그 임명을 거부하거나 선별하여 임명할 수는 없지만, 법령에서 자격요건을 갖추지 못한 사람이 선출되거나 그 선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있는 경우 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있다고 판시했다.
그러나 개정안은 국회가 선출하거나 대법원장이 지명한 헌법재판관 후보자의 자격요건이나 선출절차에 하자가 있는지 여부를 불문하고 7일의 기간이 경과하면 임명한 것으로 간주하여 헌법이 대통령에게 부여한 임명권을 형해화시키고 있다.
결국, 개정안은 국회의 재판관 선출이나 대법원장의 헌법재판관 지명 외에 대통령의 임명 행위를 별도의 임명요건으로 정한 헌법규정과는 다른 내용을 법률로 정한 것으로 위헌 소지가 있다.
후임 헌법재판관이 임명될 때까지 전임 헌법재판관이 직무를 수행하게 하는 것은 헌법에 규정된 헌법재판관의 임기 규정에 반한다.
개정안 제7조제3항에서는 후임 헌법재판관이 임명되지 아니한 경우 전임 헌법재판관이 후임자가 임명될 때까지 계속하여 직무를 수행하도록 규정하고 있다.
헌법 제112조제1항에서는 “헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다”라고 명시하고 있는바, 이는 정해진 임기에 한정하여 헌법재판관 직무의 정당성을 부여하는 임기제도를 통해 공직수행의 예측가능성을 확보하고, 헌법재판소 구성에 관한 헌법적 결단이 유지되도록 한다.
그러나 개정안은 임기가 만료된 헌법재판관이 헌법에서 정한 임기를 넘어 계속하여 직무를 수행하도록 하는 것으로 헌법의 헌법재판관 임기 규정에 반할 소지가 있다.
즉,개정안에 따르면 헌법재판관 임명에 관여하는 헌법기관이 의도적으로 후임 헌법재판관의 선출 지명 또는 임명을 지연시키더라도 기존 헌법재판관이 계속하여 직무를 수행하게 되어 임기제도의 근본 취지와 헌법재판소 구성에 관한 헌법정신에 반한다.
외국의 입법례를 보더라도 독일은 독일 기본법에 직접 헌법재판소 재판관의 임기와 임기 만료 후 예외적으로 계속 직무수행을 가능하게 하는 규정을 두었고,5) 프랑스는 법률에 관련 규정이 있으나 헌법에 정해진 임기를 연장하는 것이 아니라 헌법위원회 위원이 임기 도중에 사임하려는 경우 후임 위원이 임명될 때 비로소 사임의 효력이 발생한다는 규정을 둔 것인바,헌법재판관의 임기에 관한 우리 헌법 규정과는 차이가 있다.
헌법재판관 외에 대법관, 감사위원, 중앙선거관리위원 등 헌법에서 직접 임기를 정하고 있는 다른 헌법기관의 경우 후임자 임명 시점까지 전임자가 직무를 수행하도록 하는 규정을 둔 사례가 없다는 점도 법체계의 통일성 관점에서 고려할 필요가 있다.
이 같이 개정안은 통치구조 및 권력분립의 기초에 관한 중요한 헌법 사항에 관한 내용을 법률에 규정한 것으로 현행 헌법 규정과 상충되거나 다른 내용을 정한 것이므로 신중을 기할 필요가 있고 위헌 논란이 있는바, 다시 한 번 신중한 논의를 거쳐 입법 여부를 결정할 필요가 있다.
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위헌적인 헌법재판소법 개정안 재의요구 의결
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