강경근 숭실대 법대 교수·헌법학
이른바 ‘이명박 특검법’은 한 개인에 관련하여 있을 것으로 예단되는 모든 것들을 이실직고(以實直告)하여 모두 다 털어내라는 식의 ‘개인 규문(糾問)법’으로서 전형적인 ‘개인 대상 법률’이다.
증권거래법 위반 사건, 횡령 배임 등 재산범죄 사건, 도곡동 소재 땅, ㈜다스의 지분 주식과 관련된 재산 누락신고 등 공직자윤리법 위반 사건, 대통령후보자 허위 재산신고 등 공직선거법 위반사건, 서울시장 재직 시절의 디지털미디어센터(DMC) 의혹 사건, 검찰의 피의자 회유 협박 등 편파 왜곡 수사 등 직무범죄 사건, 위 각 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 사건 수사 과정에서 인지된 관련 사건 등 읽기에도 숨이 찰 정도다.
국가의 기본법으로서 권력과 정치에 관한 최고의 규범인 헌법은 물론 이번 특검법과 같은 유형의 법은 정치적 채색을 피하기 어렵다. 하지만 법치주의 헌법질서에 있어서의 법은 역시 법이고 정치는 정치다. 그래서 규범과 정치의 경계선상에서 법의 정체성을 분명히 정하는 것이 법률의 ‘일반·추상성’의 성격이다. 법률의 이런 성격에 반하는 것이 개인법률이다.
미국 헌법에서 명문으로 이를 ‘권리박탈법’이라 하여 금지하는 것은 그것이 특정인을 겨냥하여 그를 손보기 위한 수단으로 전락된 법의 탈을 쓴 정치이기 때문이다. 그래서 개인법률은 헌법이 바뀔 때 그 부칙에서 정한 바에 따라 제정된 정치활동 정화법’(제3공화국 헌법), ‘정치풍토 쇄신에 관한 법률’(제5공화국 헌법) 등 외에는 평상시 헌정질서에서는 찾기 어렵다.
이에 관련, 기왕에 이뤄졌던 특검법은 특정한 하나의 사건을 대상으로 하는 ‘개별사건법률’일 뿐이다. 한국조폐공사노동조합 파업유도 및 전 검찰총장 부인에 대한 옷로비 의혹사건 이라든지 ㈜지앤지 대표이사 이용호의 주가조작·횡령사건 및 이와 관련된 정·관계 로비 의혹사건 등의 명칭을 보면 알 수 있다.
이번의 특검법은 ‘한나라당 대통령후보 이명박’이라는 개인을 처벌하고자 하는 국회의 처분적 성격이 강하다. 국회가 법률을 도구 삼아, 법원이 해야 할 재판을 가로채 행하여 사법부의 정당한 재판을 받을 국민의 기본권을 침해하는 위헌의 세계에 속하게 된 것이다. 특별검사 제도의 타당성은 “누구도 자기 사건의 심판자가 될 수 없다”는 자연적 정의의 원칙으로부터 나오는 ‘이익충돌회피’의 원칙에 있다. 하지만 이명박특검법은 대법원장이 특검 후보를 추천하고 이를 법원이 심판하여 소추기관과 심판기관의 분리라는 권력분립주의의 물적 분리 원칙에도 반했다.
심지어는 참고인들을 법관이 발부한 영장 없이 동행 명령을 요구하고 이에 응하지 않으면 형사처벌에 처하게 하는 등으로 영장주의의 헌법원칙을 어기고 있다. 나아가 기왕의 특검법은 ‘의혹’이 있는 사건이라 하여 무죄 추정의 헌법원칙을 지켰으나, 이번에는 단정적으로 ‘위반’한 사건이라 하여 공정하고 정당한 수사와 재판을 받을 권리도 침해했다.
이명박특검법은 제17대 대선과 제18대 4월 총선을 겨냥한 대통합민주신당 등의 정치행위의 산물이었다. 그것이 개인법률로 나타난 것이다. 대통령이 특검을 임명하여 수사가 진행되더라도 대통령의 형사불소추특권으로 인해 이명박 대통령 당선인이 취임하는 2월25일 이전까지만 실제적 실효성이 있을 뿐이어서 어차피 특검은 법률적인 판단보다는 정치게임으로 변질될 것이다.
헌재는 이명박특검법의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판사건을 신속하게 심리하여 우선 그 법 효력을 정지시켜 달라는 가처분 신청에 대해서만이라도 지난 1999년의 사법시험 응시 가처분 결정에서와 같이 그 인용 여부를 결정해 주어야 한다. 그래야 헌재가 정치적 평화의 중재자 및 법치주의의 보루로서의 존재 의의가 국민에게 받아들여질 것이다.
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이명박 특검법 은 위헌이다
