수사기관 압수처분에 대한 재항고 파기환송 경찰공무원 외에 생명보험협회 소속 치과위생사가 집행에 참여한 압수수색의 적법 여부가 문제된 사건 
▲사진=대법원 제공 한국디지털뉴스 이정근 기자ㅣ수사기관의 압수수색영장 집행에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 참여가 허용된 사람 이외의 제3자를 임의로 참여케 하여 압수수색영장을 집행하거나 영장 없이 압수수색을 한 경우 위법한지 여부(적극)
압수 수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고(형사소송법 제115조 제1항), 그 집행을 위하여 잠금장치를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있으며(형사소송법 제120조 제1항), 타인의 출입을 금지할 수 있다(형사소송법 제119조 제1항). 한편 검사, 피고인 또는 변호인(이하 ‘참여권자’라 한다)은 압수·수색영장 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제121조), 그 집행에 앞서 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때 이외에는 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하여야 한다(형사소송법 제122조). 공무소, 군사용 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행하려면 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하고, 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물(建造物), 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행할 때에는 주거주(住居主), 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 하며, 이들을 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제123조). 그리고 여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제124조). 형사소송법은 수소법원의 압수·수색·검증에 관한 위와 같은 규정을 수사기관이 행하는 압수·수색·검증에 준용하고 있다(형사소송법 제219조).
형사소송법 제199조 제1항 단서는 “강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”라고 규정하여 강제처분 법정주의를 취하고 있으므로, 형사소송법에 근거하지 아니한 수사기관의 강제처분은 허용될 수 없다. 압수․수색은 주거의 자유나 사생활의 비밀과 자유를 중대하게 제한하는 강제처분이다. 따라서 수사기관은 강제채혈, 강제채뇨 등과 같이 강제처분이 법률상 의료인 아닌 자가 수행할 수 없는 의료행위를 수반하는 경우, 잠금장치 해제, 전자정보의 복호화나 중량 압수물의 운반과 같이 단순한 기술적, 사실적 보조가 필요한 경우, 압수수색 후 환부 대상이 될 도품의 특정을 위하여 필요한 경우 등 제한적 범위 내에서 압수·수색영장의 집행기관인 사법경찰관리의 엄격한 감시․감독 하에 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없고, 참여가 허용된 사람 이외의 제3자를 임의로 참여케 하여 압수·수색영장을 집행하거나 영장 없이 압수·수색을 한 것은 위법하다.
사법경찰관은 압수수색영장에 기하여 준항고인이 운영하는 치과병원을 수색하면서 생명보험협회 소속 치과위생사 1명을 참여케 하였는데, 치과위생사는 약 6명의 경찰관들과 함께 병원에 진입하여 압수수색 전과정에 참여하였고, 사법경찰관은 그 수색을 통하여 병원에 보관되어 있던 유체물과 전자정보를 압수함(이하 ‘이 사건 압수처분’). 준항고인은 이 사건 압수처분에 대하여 준항고를 제기했다.
원심은 치과위생사가 이 사건 압수처분 당시 활발히 참여한 사실을 인정하면서도 주도적으로 압수수색영장을 집행하지 않았고, 적법한 수색업무 집행을 위한 이행보조자나 조력인 정도의 역할을 수행한 것에 불과하다고 보아, 준항고를 기각했다
대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 이 사건 압수처분이 법률상 의료기사인 치과위생사만이 할 수 있는 행위를 수반한다고 보기 어려운 점, 치과위생사가 이 사건 압수처분 당시 한 압수 대상물 분류, PC 탐색 등과 같은 행위는 전자정보 복호화, 잠금장치 해제나 중량 압수물 운반과 같이 단순한 기술적, 사실적 보조에 그친다고 보기 어려운 점, 이 사건 압수처분을 통하여 압수된 유체물이나 전자정보가 치과위생사 혹은 생명보험협회에게 환부되어야 할 물건이나 전자정보로 보기 어려운 점, 치과위생사가 사법경찰관의 압수·수색 과정에 참여한 것이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 특별한 사정을 찾을 수 없고, 치과위생사는 보험사기의 피해자인 개별 생명보험회사의 공동 이익 증진 등을 위해 설립된 단체인 생명보험협회의 사용인으로 이들과 이해관계를 같이 한다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 사법경찰관이 이 사건 압수처분 당시 형사소송법이 규정한 참여권자 또는 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 제3자인 치과위생사를 압수수색 전과정에 참여케 한 행위는 강제처분에 있어 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하고, 헌법 제12조에서 정한 적법절차 원칙과 헌법 제16조, 제17조에서 규정하고 있는 기본권인 주거의 자유와 사생활의 비밀과 자유의 중요성에 비추어 그 위반의 정도도 무거우므로, 이 사건 압수처분이 취소되어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송했다.
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[대법]경찰공무원 외 집행에 참여한 압수수색 적법 여부 사건
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