전국 연대조직인 지방분권국민운동 (지역균형발전과 민주적 지방자치를 위한 지방분권국민동)은 부산지방변호사회와 공동으로 19일 오후 7시 부산분권회관에서 사법분권 실현을 위한 부산분권혁신포럼 을 개최한다.
지방분권국민운동’은 지난 6월8일 고등법원 상고부 지방설치’관련 법률안을 6월 임시국회에서 통과시킬 것을 강력촉구하는 성명서를 낸 데 이어 19일 포럼을 통해 관련법안 통과의 당위성을 다시 한 번 시민사회에 알리고 향후 대응방안을 논의할 예정이다.
또 이번 포럼에서는 지방분권 실현을 위해 필요한 ‘분권 및 자치사법’의 정책과제와 실천전략도 함께 모색한다.
이날 포럼에서 사법 분권의 정책과제와 추진전략’이란 주제로 발표하는 이국운 교수(한동대 법학부)는 “우리나라의 경우 ‘사법적 초집권주의’라 불릴 만큼 사법 분야는 지방분권과 담을 쌓고 있다”며 심지어 사법을 개혁하자는 논의와 작업조차도 개혁의 대상인 대법원이 중앙권으로 주도하는 것이 당연하게 받아들여지고 있는 현실을 개탄했다.
이 교수는 고등법원 상고부 지방 설치’가 현재의 집권주의적 국가사법체제를 무너뜨리는 것은 아니지만, 고등법원 상고부 판사직을 지역법관이 전담케 하고 고등법원 상고부 판사직 임명 과정을 민주화하는 등의 절차를 밟는다면 ‘고등법원 상고부’는 사법분권과 사법자치를 실현하는 씨앗이 될 수 있을 것이라고 강조했다.
또 사법 분권의 정책과제로서, 현재 대법원장이 독점하고 있는 법관의 인사행정을 분권적 인사행정시스템으로 전환하고, 그 결과 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 이뤄져야 한다고 지적했다. 이밖에 이 교수는 치안판사법원 구성, 국가검찰과 지역검찰의 이원화, 형사배심 전면 실시 등 연방제 국가에서 실시하고 있는 자치사법제도의 도입을 검토할 것과 함께, 변호사자격시험을 서울, 부산, 대구, 광주, 대전의 각 고등법원 관할지역 별로 구분해 실시하는 ‘법률가 양성 또는 변호사 선발권한의 지방자치화’를 주장했다.
한편 지방분권 실현을 위한 고등법원 상고부 설치’라는 주제로 발표한 장준동 변호사(부산지방변호사회 부회장)는 “대법원의 상고사건이 너무 많아 대법원 판결을 받는데 무려 2~3년의 시일이 걸리는 경우도 있으며, 서울에 있는 변호사나 대법관 출신 변호사를 선임해야 심리불속행 기각을 당하지 않는다는 소문 때문에 지방주민들은 많은 수임비용을 지출해야 하는 경제적 부담까지 안고 있다”고 현실을 전했다.
따라서 고등법원 상고부’는 사법의 지방분권화와 지방주민들의 상고심 재판접근을 쉽게 함으로써 소송편의를 높이고 소송비용도 줄이는 등 지방주민들에게는 매우 절실한 제도라고 강조했다.
2007년 대선 후보들에게 제시할 지방분권-지역균형발전 정책의제’를 준비하고 있는 지방분권국민운동’은 정책의제 속에 ‘고등법원 상고부 지방설치’를 포함시키고, 향후 대선 후보들에 대한 정책질의와 후보자 토론회 등을 통해 계속 이슈화할 방침이다.
사법분권 실현을 위한 부산분권혁신포럼’ 발제문
李 國 運
(한동대학교 법학부 교수, 법학박사)
1. 사법적 초집권주의
오늘날 대한민국의 체제를 규정하는 결정적인 한 마디는 바로 ‘사법적 초집권주의’다. 현직 대통령과 지지율 1위의 대통령후보가 신경질적인 법정싸움을 벌이기 시작한 것은 그 한 가지 사례일 뿐이다. 모든 정치적, 경제적, 사회적 분쟁의 최종적인 해결은 사법적 방식으로 이루어지며, 이를 위한 권력의 집중은 당연하고 바람직한 것으로 간주된다. 집중된 권력이 최종적으로 도착하는 장소는 사법과정의 정점에 놓인 헌법재판소와 대법원이다. 모두가 위’와 ‘중심’만을 쳐다보고 있는 가운데 꼭대기를 차지한 법률가들만이 아래를 굽어보며 모든 것을 결정하고 있다. 1987년 이래의 ‘민주화’는 중앙집권적 독재국가를 중앙집권적 사법국가로 탈바꿈 시켰고, 1997년 이래의 IMF 체제는 신자유주의의 세계적 흐름 속에서 그 변화를 더욱 가속화하고 있다.
노무현 정권이 지방분권을 국정의 핵심지표로 내세운 것은 적절한 선택이었다. 허나, 행정수도이전사업의 추진과정에서 잘 드러났듯이, 그 추진방식은 근본적인 문제를 내포하고 있었다. 정권차원의 권력 강화를 위하여 지방의 중앙 의존적 정치세력을 총동원하려는 방식이었기 때문이다. 따라서 노무현 정권기간 지방분권을 둘러싼 정치적 전선의 본질은 ‘분권 vs 집권’의 투쟁이 아니라 ‘수도권의 범위를 어디까지 넓힐 것인가’와 관련된 집권주의 블록 내부의 집안싸움일 수밖에 없었다. 다시 말해, 그것은 수도권을 대전 근방까지 넓히자는 지방출신의 떠버리 집권주의자들과 수원/용인권이면 족하다는 서울 출신의 게으름뱅이 집권주의자들의 다툼이었던 것이다. 모두가 목격했듯이 이 분쟁은 ‘성문헌법의 개정절차를 통해 개정되는 관습헌법’이라는 해괴망측한 헌법논리에 의하여 후자의 승리로 귀결되었다. 그리고 이후 사법적 초집권주의는 집권주의 블록 내부를 평정하고 가히 대한민국의 모든 부문에 작동하는 전면적 지배담론으로 등극하게 되었던 것이다.
이처럼 사법적 초집권주의는 민주화 및 세계화 이후 대한민국 체제의 규범적 지향성이 자유주의적 법치주의(liberal legalism)의 방향으로 급격하게 기울어지면서 본격적으로 재구성되기 시작한 중앙집권주의의 새로운 면모이다. 마치 TV드라마 ‘사랑과 전쟁’에 등장하는 시민들을 닮기로 작정이라도 한 듯, 정치와 행정은 분쟁의 기미가 조금이라도 보이면 곧바로 법원과 헌법재판소로 몰려가고 있다. 그 과정에서 사법은 너무도 손쉽게 중앙집권주의의 통로가 되고 있다. 쿠데타로 권력을 장악했던 군인들, 지역감정으로 민중을 동원했던 정치인들이 물러가버린 자리를 사법과정을 독점적으로 농단하는 법률가들이 차지하고 있다.
기실 진작부터 대한민국에서 사법 분야만큼 지방분권과 담을 쌓고 있는 영역은 없다. 모든 법률은 국가 법률이고, 모든 소송은 국가 소송이며, 모든 법원은 국가 법원이고, 모든 검사는 국가 검사이며, 모든 변호사는 국가변호사이다. 심지어는 법무사, 세무사, 노무사, 관세사 하는 유사법조직역까지 모두가 국가적 직역이다. 이런 연고로 사법과정에서 모든 담론은 국가를 향하여 중앙으로만 위로만 줄달음치게 되어 있다.
심지어는 그 사법을 개혁하자는 논의와 작업조차도 개혁의 대상인 대법원이 중앙집권으로 주도하는 것이 당연하게 받아들여지고 있다. 사법과정을 통하여 국가는 법을 내려 보내고, 판결을 내려 보내고, 법률가를 내려 보낸다. 오늘날 대한민국에서 사법과정은 정당성과 고시생을 중앙으로 올려 보내고 권력과 법률가를 지방으로 내려 보내는 지배의 기축이다. 사법 권력은 모두 국가’에서 나온다. 오로지 ‘국가’에서만 나온다.
그렇다면 국가주의와 결탁한 사법적 초집권주의는 어떻게 작동하는가? 거시적인 차원의 구조적 분석은 잠시 접어두고 미시적 차원에서 한국 사회의 시민들 모두가 익히 알고 있는 한 가지를 지적해 보자. 질곡의 핵심은 바로 ‘익명성(匿名性)’이다. 시민들은 자신들의 사법적 대표, 즉 자신을 재판하거나 수사하게 될 판검사가 누구인지 전혀 알지 못한다. 그들의 인품이나 배경은 말할 것도 없고, 심지어 이름이나 특징조차 기억하지 못한다. 아니 누구에게 들어 본 적도 없고, 알아야 한다고 생각해 본 적도 없다. 사법적 대표들(판검사)도 사정은 마찬가지다. 그들 역시 시민들의 면면을 전혀 알지 못한다. 아니 누구에게 들어 본 적도 없고, 알아야 한다고 생각해 본 적도 없다. 그들에게 시민들이란 재판의 당사자이거나 수사의 대상이거나, 가끔씩 찾아와 귀찮게 구는 기자들일 뿐이다. 대한민국의 사법현실에서 시민들은 결코 대표되지 않는다. 그들은 익명의 법률가들에 의해 사법적으로 지배되고 있을 따름이다.
모두가 알고 있듯이, 대표하지 않고 대표되지 않는 이 익명의 공간에 때때로 매개자들이 개입한다. 시민에게 법률가를, 법률가에게 시민을 소개하고, 그 과정에서 이들은 커미션을 확보한다. 문제는 이러한 소개
가 항상 개별적이고 구체적이며 일시적으로만 이루어진다는 사실이다. 소개되는 시민은 언제나 돈을 떼였거나, 교통사고를 냈거나, 이혼을 결심한 사람이다. 또한 소개되는 법률가는 고등학교 동창이거나, 판사출신으로 최근 개업했거나, 동향(同鄕)으로 같은 교회 다니는 사람이다. 그리고 이 개별적이고 구체적이며 일시적인 연계는 상호이익을 보장할 수 있을 때까지만 존재한다. 그러한 보장이 사라지는 순간 그것은 다
시 익명의 공간 속으로 사라진다. 판사가 누구인지 검사가 누구인지를 일반 시민이 미리 알 필요는 없다. 나아가 일반 시민이 어떤 사람들인지를 법률가가 너무 궁금하게 여기는 것도 도리가 아니다. 이처럼 대한민국 사법체제는 익명의 법률가들과 익명의 시민들 사이에서 광범위한 브로커집단이 정치적 실권을 장악하고 있는 형국인 것이다.
2. 자치의 실현 - 분권과 집권을 어떻게 조화할 것인가?
대한민국이라는 체제의 근본적 개혁운동인 이상 지방분권운동은 이제 ‘사법적 초집권주의’를 정면으로 문제 삼지 않으면 안 된다. 사실적 차원에서 불균형을 지적하는데 집중하는 것은 전략적일 수는 있으나 원칙적일 수는 없다. 무엇보다 사법적 초집권주의를 문제 삼을 수 있는 이념적인 근거를 확보해야만 한다.
이를 위해선 역시 최고규범인 대한민국 헌법에서 출발하는 것이 마땅하다. 헌법 제1조 2항을 보자. 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.” 이 문장에 따르면, 사법 권력이 국가에서 나온다는 말은 근본적으로 잘못된 것이다. 오히려 사법 권력은 ‘국민’으로부터 나온다고 해야 한다.
오로지 국민으로부터만 나온다고 해야 한다. 모든 권력이 국민으로부터 나온다는 말은 결국 자치’가 가장 근본적인 이념이라는 뜻이다. 헌법은 자치의 헌장이며, 주권도 국가도 통치기구도 자치의 실현을 위해 존재하는 것이다. 여기에는 사법도 예외가 될 수 없다. 사법은 대한민국이라는 국가의 권력이기 이전에 본질적으로 대한국민이라는 국민의 권력이다. 헌법에 의해 창설되’는 대한민국(헌법의 목적어)의 권력이 아니고 그 헌법에 의해 대한민국을 창설‘하’는 대한국민(헌법의 주어)의 권력인 것이다.
그렇다면 대한국민은 대한민국 속에서 어떻게 자치를 실현하는가? 일찍이 아리스토텔레스가 말했듯이 폴리스에서 시민권 또는 시민다움(citizenship)이란 곧 의회와 법정에 참여하여 자치를 실현하는 권리이자 의무이다.
아리스토텔레스, 정치학, 제3권 제1장, 같은 이, 정치학/시학, 나종일, 천병희 역, 삼성출판사, 1990, 117면.
여기서 알 수 있듯이, 대한민국이 하나의 폴리스라면, 의회에의 참여를 통해 자치가 실현되듯
이 법정에의 참여를 통해서도 자치가 실현되는 것이 마땅하다. 이 경우에 대한국민이 법정에 참여하는 방식은 크게 두 가지다. 하나는 법관이나 배심원이 되어 참여하는 것이고 다른 하나는 법관이나 배심원을 선발하는 과정에 참여하는 것이다.
첫 번째 문제에 관하여 현재의 사법제도는 근본적으로 자치를 불가능하게 만들고 있다. 무엇보다 헌법의 위임을 받아 법관자격을 규정한 사법시험법 등이 정원제 사법시험제도를 유지하고 있기 때문이다. 정원제 사법시험을 통해 법관자격자를 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항이 제시하는 기본권제한의 법리, 그 가운데 특히 최소 침해의 원칙과 좁은 의미의 비례성의 원칙을 위반하여 국민의 공무담임권 및 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. 국민의 기본권을 현저하게 덜 제한하는 변호사자격시험제도 및 법조일원화제도를 통해서도 충분히 동일한 목적을 달성할 수 있기 때문이다. 주지하듯 시민의 사법참여에 관해서는 근년 들어 제한된 범위지만 상당한 개선이 이루어졌다. 최근 입법이 완료된 실험적 배심제도를 발전, 성숙시켜 민주사법, 자치사법의 모판으로 만들어 가야만 한다. 다만, 배심제도의 전면적인 시행을 위해서는 ‘배심에게
재판받을 권리’를 기본권 목록에 추가하는 방식으로 헌법개정을 추진하는 것이 자치의 관점에서 바람직하다.
두 번째 문제에 관하여 현재의 사법제도는 대법원장 및 대법관의 임명에 관해서만 국회와 대통령의 관여를 규정하고 있을 뿐이다. 다시 말해, 일반 판사의 임명에 관해서는 사실상 대법원장에게 전권을 부여하고 있는 것이다(대법관회의가 요식행위나 다름없으므로). 이것은 곧 대법원장 1인을 정점으로 하는 법원관료제가 스스로 판사를 선발하고 임명하며 승진시키는 것이나 다름없다. 한 마디로 자치의 이념이 법원관료제의 현실 속에 좌초하고 있는 것이다. 이에 관해서는 하루바삐 헌법정책적 차원에서 개선이 필요하다. 예를 들어, 법관자격자들에 의한 고위법관공선제도(제3차 개정헌법)나 법관추천회의제도(제5차 개정헌법) 등은 대한민국의 헌정사에서도 이미 (제한된 방식이지만) 경험했던 것들이다.
이처럼 대한민국을 하나의 폴리스로 생각할 경우에도 현재의 사법제도 하에서 자치의 실현은 불가능하다. 그러나 만약 그 제약이 풀린다면, 다시 말해, 정원제 사법시험제도가 변호사자격시험제도 및 법조일원 화제도로 대체되고, 헌법개정을 통해 배심제도의 전면실시와 법관임명제도의 민주적 개선이 이루어진다면, 대한국민의 자치는 실현될 수 있을 것인가?
유감스럽게도 이 질문에 대한 답변은 부정적이다. 그것만으로는 앞서 ‘사법적 초집권주의’의 질곡의 핵심으로 지목했던 ‘익명성’의 문제를 결코 해결할 수 없기 때문이다. 대한민국이라는 단 하나의 거대한 동그라미만으로 대한국민의 자치를 실현한다는 것은 불가능하다. 달리 말해, 자치의 실현은 결코 단 하나의 의회와 단 하나의 법정에 참여하는 것만으로 이루어질 수 없다. 작은 의회와 큰 의회, 작은 법정과 큰 법정의 중층적 구조가 필요하다. 이 의회들과 법정들은 우선 각각의 내부에서 서로를 감시하며, 또한 서로에 대하여 정당성을 경쟁한다. 이것이야말로 공간적 차원에서 수행되는 권력의 견제와 균형이다. 자치는 이렇듯 분권과 집권의 조화의 문제다. 의회들과 관련해서 그러하고 법정들에 관련해서도 마찬가지다.
바로 이 점과 관련하여 사법은 이제 분권과 자치의 입장에서 재조명되어야만 한다. 이 분야는 말 그대로 이론적, 실천적 미답지(未踏地)다.
현행 헌법은 이에 관하여 전반적인 방향과 약간의 제도적 암시만을 주고 있을 뿐 기본적으로 입법에 맡기는 태도를 취하고 있다. 제8장의 ‘지방자치’는 법령의 범위 안에서 자치를 담당하는 지방자치단체의 헌법적 근거를 부여하고, 그 안에는 반드시 의회를 두어야 한다고 규정한 뒤, 구체적인 문제는 법률로 정하도록 위임하고 있다. 말하자면, 작은 의회(들)의 필요성을 확인하고 있는 셈이다. 제5장의 ‘법원’도 대법원과 각급 법원을 둘 것을 명하고 있을 뿐, 법관의 자격이나 각급 법원의 조직, 구체적인 소송절차 등에 관
해서는 법률에 맡기고 있으며, 제8장 ‘지방자치’와의 관계 등에 대하여는 침묵하고 있다. 요컨대, 분권의 입장에서 사법의 자치를 실현하는 문제와 관련하여 현행 헌법은 국가사법의 기본 골격을 해치지 않는 범
위 내에서 일종의 광범한 입법재량권을 국회에 부여하고 있다. 후술하듯이 분권 및 자치의 관점에서 각급 법원들을 작은 법정들로서 작은 의회들과 연결시킬 수 있는 여지를 현행 헌법은 남겨 놓고 있는 것이다.
그렇다면 국회는 과연 이 입법재량권을 제대로 행사하고 있는가? 이에 대한 답변도 일단 부정적일 수밖에 없다. 무엇보다 지방자치법 제11조는 현재의 상황을 간명하게 보여 준다. 동조는 [국가사무의 처리제한]이라는 표제 하에 지방자치단체는 다음 각호에 해당하는 국가사무를 처리할 수 없다고 선언한다. 그 중 첫 번째로 등장하는 것이 ‘1. 외교, 국방, 사법, 국세 등 국가의 존립에 필요한 사무’이다. 다시 말해, 사법은 대표적인 국가사무로서 지방자치의 대상이 아니라는 것이다. 물론 지방자치법 제11조는 ‘법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라는 단서를 덧붙이고 있다. 따라서 분권의 입장에서 사법의 자치를 실현하는 것이 완전히 봉쇄되어 있다고 성급하게 단언할 필요는 없다. 지방자치법 제11조를 입법한 대한민국 국회가 분권사법 또는 자치사법을 가능케 할 ‘법률의 다른 규정’을 마련하지 않고 있을 따름이다.
이런 관점에서 반드시 확인해 두어야 할 것이 있다. 국회가 이 입법재량권을 행사하는 문제와 관련하여 집권사법, 국가사법만이 아니라 분권사법, 자치사법을 고려해야만 하는 이념적 근거가 분명히 존재한다는 사실이다. 무엇보다 현행 헌법이 사법적 대의의 주된 방식으로 인정하고 있는 ‘재판’이 그와 같은 분권과 자치의 계기를 내포하고 있다.
법적 삼단논법이 보여 주는 바와 같이, 재판이란 본질적으로 두 가지의 목표물을 찾는 과정이다.
첫째는 대전제인 ‘규칙’이다. 법의 세계에서 규칙을 찾는다는 것은 상위의 규범으로부터 명백한 기준을 도출해낸다는 것이다. 명령의 내용이 불분명하다면 법률로, 법률의 내용이 불분명하다면 헌법으로, 명백한 기준을 확보할 때까지 보다 상위의 규범으로 소급해 올라가는 상승의 추론과정, 즉 ‘해석’(interpretation)이 바로 그것이다. 둘째는 소전제인 ‘사실’이다. 이것은 반대로 사실로 받아들여서는 안 되는 것을 차례로 배제하면
서, 삶을 향하여 내려가는 하강의 결단과정이다. 여러 가지 증거법칙에도 불구하고 사실의 문제가 궁극적으로 판사나 배심원의 자유로운 심증에 맡겨질 수밖에 없는 것은 결국 그것이 가장 가능성이 높은 것에
사실의 규범력을 부여할 것을 결단하는 ‘입법’(legislation)의 문제이기 때문이다.
결국 해석에 의한 규범의 확정과 입법에 의한 사실의 확정이 결합하여 재판이라는 구체적인 처분(이른바 재결(裁決), adjudication)이 결론으로 탄생하게 되는 것이다. 나는 다른 곳에서 근대사회의 정치적 조건과 관련하여 ‘법창조와 법발견의 다이내믹스’라는 보다 순수한 법정치학의 논리를 가지고 이 메카니즘을 설명한 바 있다.(이국운, ‘정
치적 근대화와 법’법철학연구 2권, 1999 자유민주주의의 정상화문제 (1)법사회학연구, 창간호, 2002)
이처럼 ‘규칙’과 ‘사실’이 서로 상반되는 방향성을 지닐 수밖에 없다면, 이를 전제로 사법과정에서 분권과 자치의 방식을 모색해야 하는 것은 당연지사다. 규칙이 상승하는 것이라면 사실은 하강하는 것이기 때문이다. 따라서 일차적으로는 ‘사실’의 중요성에 착목하여 국가사법의 틀 속에서 분권사법의 제도화를 추진해야만 한다. 나아가서는 보다 적극적으로 ‘규칙’의 차원에서도 국가사법과 경쟁하면서 상호 견제 및 감시하는 자치사법의 가능성을 타진해 볼 필요가 있다. 그리고 보다 궁극적으로는 대한민국 속에서 사법의 자치를 위해 분권사법과 집권사법, 또는 자치사법과 국가사법을 어떻게 조화할 것인지에 관하여 적실성을 가진 대안을 도출해야만 한다. 이 과정에서 세 차원의 정책과제들을 추진하는 전략이 함께 논의되어야 함은 물론이다.
분권사법과 자치사법의 입장에서 자치를 실현하는 것은 다른 관점에서 자치의 동심원들을 중첩시키는 문제로도 이해될 수 있다. 앞서 지적한 것처럼 시민권 또는 시민다움이란 의회와 법정에 참여하여 자치를 실현하는 권리이자 의무이며, 여기서의 의회와 법정은 작은 의회와 큰 의회, 작은 법정과 큰 법정으로 이루어진 정치적-법적 의사소통의 복합체계다. 자치의 실현은 이와 같은 정치적-법적 의사소통의 복합체계, 곧 자치의 단위들을 설정하고 그것들을 지혜롭게 중첩시키는 과정에서 달성된다. 자치는 의회와 법정을 연결하는 하나의 동그라미가 아니라 여러 개의 동그라미들 속에서 복합적으로 이루어진다. 이 동그라미들은 시민의 몸에 중심을 둔다는 점에서는 공통이지만, 그 크기는 제 각각이다. 요컨대, 사법 분권정책의 핵심은 자치의 동심원들을 지혜롭게 중첩시키는 문제인 것이다.
3. 분권사법의 가능성과 한계
위에서 말했듯이, 국가사법의 틀 속에서 분권사법을 구축하는 작업은 ‘사실심’을 중심으로 분권과 자치를 지향하는 재판구조를 확립하는 것에서 시작되어야 한다. 이를 위해서는 우선 ‘사실’의 발견은 사태가 발생한 콘텍스트에 가까울수록 용이할 수밖에 없다는 매우 상식적인 전제가 받아들여져야 한다. 다시 말해, ‘최초의 사실심’인 1심은 ‘최후의 법률심’인 상고심과 근본적으로 동등한 가치를 지닌다는 명제가 판사들 사이에서부터 확인되어야 한다는 것이다. 공판중심주의를 실현을 통해 종래의 서류재판관행을 근절하는 것이나 배심재판을 통해 풀뿌리 시민의 사실심 참여를 실험하는 것도 동일한 맥락에서 이해되어야 한다.
사실심 중심의 재판구조 확립은 논리적 필연으로서 사법행정권의 분권으로 이어질 수밖에 없다. 그 중에 핵심은 판사의 인사행정이다. 무엇보다 항소심 또는 상고심 판사가 1심 법관보다 우월하다는 생각에 기초한 승진관행을 조기에 일소하고, 그 대신 1심의 합의부 재판장직을 판사경력의 최종목적지로 삼는 인사행정이 자리 잡아야 한다. 일종의 정치적 곡예사가 되지 않을 수 없는 법률심의 캐스팅 보터(casting voter)가 아니라 민중 속에서 민중과 함께 증거에 의하여 사실을 확정하는 사실심의 엄파이어(umpire)가 진정한 판사라는 전통이 형성되어야 한다. 그래서 심지어는 대법관지명을 거부하고 1심 법정에 남겠다고 선언하는 재판장들이 하루바삐 나와야 한다.
이런 관점에서 오랜 동안 판사집단 내부에서 대법원장의 통제수단으로까지 비판되어 온 고등법원의 부장판사 ‘승진’을 둘러싼 여러 문제들은 생각하기에 따라서는 1심의 합의부 재판장직을 기축으로 하는 분권적 판사인사행정의 계기로도 역이용될 수 있다. 예를 들어, 고등법원의 합의부를 지방법원 합의부 재판장과 동급의 부장판사들로 구성한 뒤 주심이 재판장을 담당하는 재판장순환제도가 대안이 될 수 있기 때문이다. 1심에도 배심제도가 시행되는 경우에 지방법원 합의부 재판장과 동급 부장판사 3인이 구성하는 항소심의 합의부는 판사들로 이루어진 배심의 성격을 가지게 될 것이다.
이렇게 되면 자연스럽게 ‘지방법원의 합의부 재판장직=고등법원 합의부 판사직’이 판사경력의 최종목적지가 될 수 있을 것이며, 법원 전체도 큰 잡음 없이 고등법원 단위의 분권적 인사행정에 익숙해질 수 있을 것이다. 따라서 이 중견 판사들, 즉 최고의 사실심 전문가들이 판사집단 내부의 중추가 되는 것은 당연하고, 각급 법원장은 사실상 그들 중의 대표가 될 것이며, 판사의 인사는 기본적으로 이들 가운데 결원이 있는 경우에 이를 보충하는 방식으로 이루어지게 될 것이다. 나아가 이런 기초 위에서 사실심은 1심 및 항소심에서 마감하고 상고심은 말 그대로 법률심으로 운영하여, 사실판단에 대한 상고는 원칙적으로 허용하지 않는 소송법상의 대원칙이 비로소 실현될 수 있을 것이다. 그리고 그렇게 되면, 아주 자연스럽게 무엇이 법인지를 선언하는 정책법원으로서의 대법원과 사실판단을 독점하면서 그 법을 적용하는 각급 법원 사
이에 헌법이 예정하고 있는 창조적인 긴장관계가 발생하게 될 것이다.
이와 같은 방식으로 분권사법의 기초를 놓기 위해서는 일차적으로 일반 법관의 인사행정권한을 사실상 독점하고 있는 대법원장의 결단이 필요하다. 또한 그렇기 때문에 대법원장의 임명과정에서 대통령 및 국회는 최소한 위에 언급한 방식의 분권적 판사인사행정에 대한 후보자의 견해와 그 추진역량을 면밀히 검토하지 않으면 안 된다. 더불어 제도적인 차원에서는 대법원장의 인사행정권한을 견제할 수 있는 유일한 기구로서 일종의 사법내각의 성격을 지니는 ‘대법관회의’의 헌법적 중요성을 지적하지 않을 수 없다. 대법관임명과정에서 국회는 대법원장의 경우에 마찬가지로 분권사법에 관한 후보자의 소신을 검증해야 하며, 대법관들도 그 관점에서 대법원장의 권한행사를 견제해야만 한다.
그러나 대법원장의 결단이나 대법관회의의 강화보다 더욱 중요한 것은 판사집단 내부에 만연한 수도권 중심의 집권주의 및 이에 기초한 소아병적 평등주의를 극복하는 것이다. 소위 경향교류의 인사원칙 등은 소장 판사들의 수련과정에서는 일부 그 필요성을 인정할 수 있으나, 1심의 합의부 재판장직 이상의 단계에서도 당연한 것으로 받아들여져서는 결코 안 된다. 오히려 한 번 1심의 합의부 재판장직에 오르면 기본적으로 일평생 그 법정을 책임지는 것을 원칙으로 삼아야 한다. 이 점에 관해서는 하루바삐 판사집단 전체의 일대각오가 확보되어야 한다. 이것이 전제될 경우에만 각급 법원의 ‘판사회의’를 중심으로 판사집단 내부의 실질적 자치가 비로소 가능하고, 그 위에서 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 시도될 수 있다.
방금 언급했듯이 현행 사법제도 하에서 분권사법, 보다 정확히 말해서 국가사법 내부의 분권적 사법운영은 (1) 1심의 합의부 재판장직=고등법원 합의부 판사직을 판사경력의 최종목적지로 삼는 인사행정의 원칙이 판사집단 내부에 합의된 상황에서 (2) 이를 존중하는 대법원장의 합리적 인사 및 대법관회의의 효과적인 견제, 그리고 (3) 고등법원 단위로 판사집단이 제대로 자치를 수행하는 것을 전제할 경우에만 가능하다. 뒤집어 말하면, 이 세 가지 조건이 제대로 충족되지 않는다면 분권사법은 제대로 시행될 수 없으며, 혹 시도되더라도 언제나 대법원장의 1인 인사독점이나 판사집단의 봉건적 보신주의로 퇴행할 개연성을 내포하게 된다는 것이다. 따라서 이 점과 관련해서는 일단 국회가 위 세 가지 조건을 충족시키는 데 필요한 입법조치를 시도하고, 대법관의 인사청문회 및 임명동의절차과정, 그리고 국정감사 등을 이용하여 그 이행여부에 관해 지속적으로 감시할 필요가 있다.
하지만, 이것은 어디까지나 국회-대법원을 잇는 큰 의회-큰 법정의 동그라미에서 벌어지는 것일 뿐이며, 설사 그 채널이 작동하더라도, 실제로 고등법원 단위의 분권적 사법운영을 직접적으로 견제하거나 감시하는 것은 불가능하다. 그렇기 때문에 바로 여기서 분권사법, 곧 국가사법의 분권적 운영은 기껏해야 판사집단의 자치에 모든 것을 맡길 수밖에 없다는 결정적인 한계를 노정하게 되는 것이다. 자치의 실현이라는 헌법의 출발점에 돌아와 생각할 때, 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 정당화되기 위해서는 당연히 그 범위에서 자치의회의 정치적 개입이 필요하다. 마치 국회-대법원을 잇는 큰 의회-큰 법정의 동그라미가 대법원장 및 대법관의 임명과정에 국회의 동의와 대통령의 임명절차가 개입되듯이, 고등법원 단위의 분권적 사법운영에도 그 관할구역내의 광역의회(들)가 관련된 일정한 검증과 공론화 절차가 요청된다는 것이다. 이 점을 무시한 채, 판사집단의 자치에 모든 것을 맡기는 것은 적어도 자치의 관점에서는 대단히 편향된 것이 아닐 수 없다.
생각하기에 따라서는 먼저 대법원장이 스스로 결단하여 (1) 1심의 합의부 재판장직=고등법원의 합의부 판사직을 판사경력의 최종목적지로 삼는 인사행정의 원칙을 선언하고 (2) 그 자연스런 결과로서 고등법원 단위의 분권적 사법운영을 천명한 뒤 (3) 이를 뒷받침할 수 있는 입법조치를 강구하는 과정에서, 예컨대 인사행정의 중심인물이 될 수밖에 없는 고등법원장의 선임과 관련하여 일정한 검증과 공론화 절차를 마련할 수 있을 것이다. 노무현 정권에서 시작된 장관임명과정의 인사청문회를 전범으로서 삼는다면, 대법원장이 지명한 고등법원장후보자에 대한 인사청문회를 국회의 법제사법위원회에서 개최하되 동 인사청문회에는 반드시 해당관할구역 출신 국회의원 2인 이상이 포함되도록 하고, 나아가 해당관할구역 내의 광역지방의회(들)의 대표자(들)에게 인사청문회에서 질의응답에 참여하고 의견을 진술할 기회를 제공하며, 인사청문회가 종료된 뒤 국회 법제사법위원회 명의의 인사의견서를 대법관회의에 송부하도록 하는 제도를 구상할
수 있을 것이다. 이렇게 되면, 결국 대법원장은 국회 법제사법위원회 명의의 인사의견서를 고려하여 대법관회의가 동의한 이후에 고등법원장을 임명할 수 있게 될 것이다.
헌법개정이 가능하다면, 헌정사의 전례를 따라 대법원장, 대법관을 법관자격자들의 공선을 통해 선출하고, 고등법원장도 관할구역 내의 법관자격자들의 공선을 통해 선출하게 하는 것도 생각해 볼 수 있는 방법이다. 이 경우 대법원장과 대법관은 국회의 동의를 거쳐 대통령이, 고등법원장은 대법관회의의 동의를 거쳐 대법장이 임명한다. 다만, 그 전제조건으로서 법관자격을 부여하는 정원제 사법시험이 변호사자격시험으로 대체되어야 할 것이며, 고등법원장 공선과정에서도 관할 구역 내의 광역의회(들)의 역할이 규정되어야 할 것이다.
이상에서 약술한 고등법원 단위의 분권적 사법운영은 현재의 국가사법 체제 속에서 분권사법을 실현할 수 있는 최선의 방안이다. 그러나 노무현 정권 동안 계속된 대법원 주도의 사법개혁 작업에서 이 방안은 철저히 무시되었다. 그 대신, 주지하는 바와 같이, 대법원의 사건경감을 목표로 다양한 방안들이 모색되었고, 결과적으로 고등법원 상고부 설치방안이라는 매우 특이한 제도가 안출되었다. 대법원 자체의 사건경감이 목표라면 현행 헌법이 예정하고 있는 대로 대법원에 대법관 아닌 판사들을 두어(제102조 2항) 최종적 법률심으로서의 고유한 업무에 해당하지 않는 사건들을 해결하도록 하는 것이 순리다(대법원의 이원적 구성방안). 그렇게 하면서 앞서 언급한 사실심 강화방안(분권적 사법운영)을 착실하게 착근시키면 오래지 않아 대법원의 사건부담은 상당히 완화될 수 있을 것이며, 대법관만으로 구성된 전원합의체는 그대로 유지되므로 대법원으로서의 권위나 무게는 결코 약화되지 않는다.
대법원의 개편에 관련해서 가장 중요한 문제는 헌법재판소와의 기능 중복 문제를 해결하는 것이다. 그러나 최근의 사법개혁논의에서 이 문제는 의도적으로 회피되었으며, 대법관증원, 대법원의 이원적 구성, 고등법원 상고부 설치 등의 방안들이 성안되는 과정에도 거의 언급되지 않았다. 고등법원 단위의 분권적 사법운영과 대법원의 이원적 구성방안은 헌법해석에 있어서 헌법재판소의 우위를 전제로 최고의 일반법원이자 사법행정권의 표인 대법원과 관계를 정립하는 것과 논리적으로 잘 부합한다.
그러나 현재의 사법 권력은 무슨 이유에선지 고등법원 단위의 분권적 사법운영과 대법원의 이원적 구성을 연결시키는 방안 대신 고등법원 상고부 설치방안을 채택했다. 그리고 이로써 국가사법의 틀 속에서 분권사법을 구축하는 작업은 근본적으로 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 그 이유는 두 가지로 설명할 수 있다.
첫째, 고등법원 상고부 설치방안은 현재의 계급적 판사관료제를 온존시킴으로써 집권주의적 국가사법체제를 그대로 유지하겠다는 선언이다. 기능적으로 대법원의 역할을 담당하는 고등법원 상고부는 심급제의 논리상 고등법원장 직급 이상의 고위직 판사들로 구성될 수밖에 없다. 이것은 앞서 설명한 고등법원장을 정점으로 하는 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 대법원장에 의해서 임명되는 또 하나의 고위직 판사계급에 의해 완전히 붕괴될 수밖에 없음을 의미한다. 마치 종래 모든 판사들이 대법관직을 정점으로 계급적 승진구조를 이룰 수밖에 없었듯이, 고등법원 상고부제도가 도입될 경우 고등법원 상고부판사직을 목표로 다시 계급적 승진구조를 이룰 수밖에 없을 것이기 때문이다. 예를 들어 생각해 보자. 3명으로 구성되는 고등법원 상고부를 서울에 4개, 지방(대구, 광주, 부산, 대전)에 4개를 둘 경우, 도합 24석의 고등법원 상고부 부장판사직이 생긴다. 이 24석의 현실적 의미가 무엇인가? 국회와 대통령의 간섭을 받을 수밖에 없는
대법원장, 대법관, 헌법재판관직들을 대신하여 이 24석은 사실상 판사집단 내부가 독점하는 계급적 승진시 스템의 종착지점이 되는 것이 아닌가? 그렇다면, 이를 고리로 종래와 같은 판사관료제 내부의 계급적 승진기구가 그대로 작동하게 될 것은 불문가지가 아니겠는가?
둘째, 위 첫째의 논리와 정반대로 고등법원 상고부 설치방안은 동시에 집권주의적 국가사법을근저에서부터 위협하고 심지어 해체시킬 수도 있는 논리를 내포하고 있다. 대법원이 전담해야 할 상고심을 고등법원 상고부에 맡기는 순간부터 고등법원은 그 관할구역 내부에서 사실상 대법원의 역할을 수행할 수밖에 없다. 법안은 당사자의 이송신청, 고등법원 상고부의 직권이송, 대법원의 직권이송결정, 특별상고 등으로 문제를 해결하고자 하나, 그 각각은 해당 고등법원 상고부의 권위를 격하시키는 효과를 동반하는 것으로서 결국 사실상의 4심 제도로 운영될 우려마저 있는 것이다. 따라서 고등법원 상고부가 대법원의 예심법원으로 전락하는 것을 막기 위해서는 이를 실질적으로 강화하는 수밖에 없으며, 그 방안은 대체로 다음 3단계를 거칠 것이 예상된다. (1) 지방의 경우 고등법원 상고부 판사직을 지역법관이 사실상 전담할 수 있도록 요구하는 단계(이 경우엔 서울 고등법원 상고부는 서울지역법관이 전담하게 된다) (2) 고등법원 상고부 판
사직 임명에 지방변호사회(들)의 추천, 의견제시 등을 요구하거나 결국 지역 변호사 등을 진출시킴으로써 고등법원 상고부를 명실상부한 지역 법조의 정점으로 삼는 단계 (3) 고등법원의 상고부가 지역 법조의 정점이 되면서 소위 지역의 ‘사법적 재봉건화’가 문제시되고, 이를 고리로 자연스럽게 관할구역 내의 지역 주민, 특히 이들을 대표하는 지역 정치세력이 고등법원 상고부 판사임명과정을 민주화하도록 요구하는 단계. 사법적 초집권주의를 정면으로 문제 삼기 시작한 지방자치세력의 입지가 지속적으로 강화다면, 위
(1)의 분권적 관료사법이나 (2)의 사법적 재봉건화에 대한민국이 머물러 있기는 곤란할 것으로 전망된다.
그렇다면 결국 초보적이긴 하지만 (3)의 분권적 자치사법의 단계로 넘어갈 수밖에 없다. 고등법원 상고부 설치방안은 어렴풋하긴 하지만, 이처럼 분권을 넘어 자치로 나아갈 수밖에 없는 씨앗을 내포하고 있는 것이다.
고등법원의 상고부를 어떻게 자치의 논리와 연결할 수 있을까? 고등법원 상고부판사는 관할구역 내에서 기능적으로 대법관과 유사한 업무를 수행할 수밖에 없으므로 그 임명과정에서 적어도 대법관이 받는 수준의 검증과 동의과정은 거치지 않으면 안 된다. 이 점에 착안한다면, 대법관의 인준청문과 본문에서 이미 언급한 고등법원장의 인사청문회(안)의 중간 정도에서 방안을 강구할 수 있을 것이다. 대법원장이 고등법원 상고부 판사후보자를 지명하면, 국회는 인사청문특별위원회를 구성하여 그 후보자에 대한 인사청문을 실시하고 동 위원회 위원장 명의의 인사의견서를 대법관회의에 송부한다. 여기서 고등법원 상고부 판사후보자에 대한 인사청문위원회는 대법관인사청문위원회의 예에 준하여 구성하되, 반드시 위원장을 포함하여 해당관할구역 출신 국회의원 2인 이상, 해당 관할구역 내의 광역의회에서 선출한 광역의회의원 각 1인을 포함시키도록 해야 한다. 대법관회의는 고등법원 상고부 판사후보자에 대한 인사청문위원회 명의의 인사의견서를 존중하여 대법원장의 후보지명에 대한 동의여부를 결정하여야 한다.
고등법원 상고부 설치방안이 입법과정에 돌입한 후, 허겁지겁 국회의원들과 대법원, 그리고 수도권의 법률가들이 오로지 서울고등법원에만 상고부를 두는 방식으로 법안을 수정하는 꼴불견을 연출하고 있는 까닭은 동 법안이 내포하고 있는 위 둘째의 논리, 즉 분권적 자치사법의 가능성을 뒤늦게 깨달았기 때문이다. 그렇기에 그 가능성을 서둘러 차단하고 첫째의 집권주의적 국가사법의 논리만을 살려 놓기 위하여 오로지 서울고등법원에만 상고부를 두겠다는 희대의 촌극을 연출하기에 이른 것이다. 사태가 여기에 이른 이상, 국가사법의 틀 속에서 분권사법을 구축하는 작업 정도에서 사법자치논의를 관리하는 것은 불가능하게 되었다. 후술하는 바와 같이, 고등법원 상고부 설치방안을 둘러싼 최근의 토론은 사법분권논의를 사법자치논의로 이끌어 결국 (준)연방제적 방식에 의한 대한민국의 재구성 및 이에 기초한 한반도의 재통일을 대비하는 차원으로 스스로를 격상시키고 있는 것이다.
4. 자치사법의 모색
이처럼 고등법원 상고부 설치방안에 관련된 토론들이 상상력을 한껏 자극하고 있는 것은 사실이지만, 자치사법에 관한 모색은 그것대로 차근차근 진행해 볼 필요가 있다. 우선 주목할 것은 지방자치법 제11조가 국가사무로 선언하고 있는 ‘사법’의 이해와 관련하여 재판업무와는 다르게 생각할 수밖에 없는 형사절차의 문제다. 잘 알려져 있듯이, 대한민국의 형사절차는 검찰과 경찰이라는 두 국가조직에 의하여 관장된다. 이
가운데 주도권은 수사의 개시와 종결, 기소여부의 결정권한을 독점하고 있는 검찰의 몫이다. 헌데, 검찰청법은 이 검찰조직을 재판을 담당하는 법원조직에 그대로 연동되도록 해 놓았다. 대법원-고등법원-지방법원-지방법원 지원에 대응하여 대검찰청-고등검찰청-지방검찰청-지방검찰청 지청이 조직되어 있는 것이다. 검찰조직은 그대로 그 지휘를 받는 경찰조직에 그대로 투영되어 있다. 어느 지역이나 소위 법조 타운에 가 보면 법원건물과 쌍둥이처럼 검찰청건물이 서 있고, 대부분 그 근처에서 경찰서건물을 발견할 수 있는 것은 바로 형사절차와 관련된 법원-검찰-경찰의 연동구조 때문이다.
여기서 몇 가지 질문을 던져 보자. 검찰과 경찰은 본질상 수사와 기소를 주로 하는 기관들이다. 그렇다면 공소유지만이 문제될 뿐인 공판 이후의 단계에도 검찰조직이 법원조직과 동일한 위계로 조직될 이유가 도대체 무엇이란 말인가? 특히 수사와 관련하여 별다른 기능을 수행하지 않는 고등검찰청이 별도로 존재해야 할 이유가 어디에 있는가? 공소유지는 지방검찰청의 공판검사들이 담당하고, 추가 수사는 원래의 수사검사들이 담당하는 것이 더욱 효과적이고, 사실상 현재도 그렇게 하고 있는 것이 아닌가? 그렇다면 차제에 명칭이 무엇이 되었든 현재의 고등검찰청 단계를 생략하고 대검찰청-지역검찰본청-지역검찰지청의 3단계로 축소하는 것이 마땅하지 않겠는가? 검찰권의 행사라는 관점에서 국가적 차원의 통일성이 요구된다는 점을 충분히 감안하더라도, 현재와 같은 4단계 구조보다는 지금 제안한 3단계 구조가 훨씬 적합한 것이 아니겠는가?
대법원과 각급 법원이 헌법에 규정되어 있는 법원제도와 달리 검찰제도는 전적으로 국회의 입법재량권 하에 놓여 있다. 그렇다면 법원에 검찰을 연동시키고 다시 검찰에 경찰을 연동시켰던 종래의 집권주의적인 검찰제도를 분권지향, 자치지향으로 바꾸는 것은 적어도 제도적으로는 훨씬 쉬운 일이 된다. 이런 관점에서 예를 들어 앞서 언급한 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 정착하게 된다면, 이에 대응하여 국가검찰과 지역검찰의 2원적 시스템으로 옮겨가는 것도 고려해 볼만 하다.
검찰조직의 분권적 재구성에 관한 대비가 중요한 것은 경찰행정의 자치, 곧 치안의 자치라는 문제에 그것들이 곧바로 연결되어 있기 때문이다. 해방 이후 지금까지 거듭되고 있는 지연에도 불구하고, 지방자치의 핵심제도라 할 자치경찰제도가 시행될 날은 멀지 않았다. 그렇다면, 행정경찰에 국한시켜 명목상의 자치경찰제도로 운영하지 않는 한, 자치경찰제도는 그로부터 발생하는 또 하나의 형사절차를 탄생시키게 될 것이다. 아마도 경범죄나 단순폭행 정도의 사건들은 여기에 속하게 되지 않을까? 이 경우 자치경찰의 수사지휘를 국립검찰이 한다거나 그 피의자의 기소여부를 국립검찰이 독점한다면, 자치경찰제도의 근본취지에 역행하는 결과가 될 것이다. 그렇다면 자치경찰로부터 비롯되는 형사절차의 주재와 종결은 자치의 실현이
라는 차원에서 해결해야 되지 않겠는가? 이처럼 치안의 자치는 곧바로 형사사법의 자치를 불러들이는 효과를 가지고 있다.
형사절차에서 사법의 자치를 실현하기 위해서는 일단 기소권한을 자치의 틀 속에서 행사하도록 해야 한다. 이에 관해서는 예컨대, 자치경찰의 수장(경찰서장?)에게 경범죄나 단순폭행 정도의 사건들에 대한 기소권을 주거나 법관자격자들 가운데 직선, 간선, 지명-동의 등의 절차를 거쳐 자치검찰관을 임명하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 나아가 그 형사절차는 일단 일종의 자치법원에서 1심이 마무리 되도록 하는 것이 바람직하다. 예를 들어, 자치경찰제도를 기초지방자치단체별로 시행한다면 그 단위별로 ‘치안판사법원’을 구성하는 것을 생각해 볼 수 있다. 대법원장의 일반 법관 임명권한을 해치지 않는다면, 현행 헌법 하에서도 이를 추진할 수 있다. 법관자격자 가운데 주민 직선 또는 기초의회의 간선으로 3인 이내의 치안판사후보자를 정하고, 이들 가운데 대법원장이 대법관회의의 동의를 받아 치안판사를 임명하도록 하면 되지 않을까? 치안판사법원은 헌법이 예정하는 각급 법원의 최하위 단계로서 현재의 시군법원을 흡수 통합하여, 그
관할사건들을 담당하도록 해도 좋을 것이다.
이처럼 자치경찰제도의 시행에서부터 시작되는 자치검찰, 자치법원의 요청, 곧 사법의 자치에 대한 요청은, 치안의 자치를 명목화 하지 않는 이상, 결코 회피할 수 없는 것이다. 그렇다면 이와 같은 자치사법의 요청을 어떻게 종래의 국가사법과 연결시킬 수 있을 것인가? 한 가지 핵심변수는 이미 입법이 완료된 실험적 형사배심제도의 성패다. 실험적 형사배심제도가 성공을 거두어 사법자치의 꽃이라 할 형사배심제도가 조기에 전면화 된다면, 비록 국가사법의 틀 속에 있을지언정, 형사사법은 그 자체로서 자치사법의 성격을 가지게 될 것이다. 그렇게 된다면 굳이 모든 검찰사무를 국가검찰의 차원에서 처리할 이유가 남아있게 될 것인가?
이 즈음에서 차제에 검찰권력을 국가검찰과 지역검찰로 분리하여 재조직하자는 주장이 제기될 지도 모르겠다. 그렇다면 그 경우에 지역검찰은 어디에 소속시킬 것인가? 고등법원 단위의 분권적 사법운영이 가능한 것은 3권 분립의 헌법 원칙에 의해 법원이 입법부 및 행정부와 분리되어 있기 때문이다. 입법례에 따라서는 검찰이 법원의 한 기구로 포함되어 있는 경우도 있긴 하지만, 우리의 경우처럼 행정부 소속인 경우에는 사정이 전혀 다르다. 결국 지역검찰을 구성할 경우에는 국가로부터 분리하여 지방자치단체에 소속시킬 수밖에 없다. 지역검찰은 지방자치단체의 검찰이 되는 것이다. 대검찰청을 중심으로 조직된 국가검찰은 국회의 정치적 통제를 받고, 지역검찰본청을 중심으로 조직된 지역검찰은 국회 및 광역의회들의 정치적 통제를 받는 체제다. 따라서 예컨대 광역지방자치단체의 소속으로 할 경우에는 지역검찰의 구성은 어떤 방
식으로 하며, 고등법원 단위의 분권적 사법운영과는 어떻게 연계할 것인지, 고등법원 관할구역 내의 각 광역지방자치단체 소속의 지역검찰들 간의 관계는 어떻게 조율할 것이며, 국가검찰과의 관계는 어떻게 설정할 것인지와 같은 어려운 문제들이 차례로 등장하게 될 수밖에 없다. 이처럼 자치사법이라는 화두는 대한민국의 근본적인 재구성과 연계될 수밖에 없는 핵심적 개혁과제들에 맞닿아 있다. 그리고 해방 이후 지금까지 미루어 온 자치경찰제를 시작하는 순간, 이 문제는 피할 수 없게 되어 있다.
5. 국가사법과 자치사법의 연계 - (준)연방제(?)
위에서 잠시 살펴 본 것은 어디까지나 자치사법의 실마리에 불과하다. 하지만, 그 전개도는 상당히 놀라운 것이다. 고등법원 단위의 분권적 사법운영을 전제로 국가사법의 말단에 ‘치안판사법원’을 구성하고, 광역지방자치단체에 지역검찰을 조직하며, 형사배심을 전면적으로 실시하는 것은 현재의 상황에선 거의 혁명에 가까운 일이다. 그러나 우습게도 때로는 우연에 의하여 혁명이 현실이 되기도 한다. 비록 대법원의 사건부담경감이라는 현실적 목표에 현혹되어 사법의 지방분권을 명목적으로만 이해한 측면은 있지만, 대한민국의 대법원과 사개(추)위는 고등법원 상고부의 설치라는 가히 혁명적인 법률안을 국회에 제출해 놓고 있기 때문이다. 앞서 언급했듯이 고등법원 상고부 설치방안은 분권사법을 자치사법으로 탈바꿈시키는 효과를 낳는다. 그리고 그 논리적 결과는 (준)연방제 방식에 의한 대한민국의 재구성이며 또한 그것과연결된 한반도의 재통일이다.
잠시 즐거운 마음으로 국가사법과 자치사법의 연계를 (준)연방제의 방식으로 스케치해 보자. 일단 현재의 고등법원 관할구역 정도의 주(State)로 구성된 합중국(United States of Korea)으로 대한민국을 상상하자. 각자의 선택에 따라 이 대한민국을 휴전선 남쪽의 현재 모습으로 그려도 되고, 백두산을 이고 있는 한반도 전체로 확장해도 상관없다. 이 연방국가 내부에서 사법에 관한 법률은 기본적으로 연방 법률로 하되, 연방 법률의 위임을 받아 각 주정부가 세세한 사항을 정할 수 있도록 한다. 사법과정의 구성 및 운영에 있어서는 연방 법원은 기본적으로 최종심만을 담당하고, 1심과 항소심은 각 주 단위로 구성된 고등법원에서 담당한다(각 주의 최고법원은 고등법원). 형사재판의 경우에는 1심은 민간인 배심이 담당하고 2심은 법률가배심이 담당하며, 최종심은 연방최고법원이 담당한다. 연방최고법원의 판사임명에는 연방의회가 관여하고, 1-2심의 판사임명에는 주 의회가 관여한다. 검찰은 당연히 연방검찰과 주검찰로 나누어지며, 사
법제도의 말단에는 시민이 직접 선출하는 ‘치안판사법원’이 존재한다. 사법제도를 운영하는 법률가(법관자격자)는 기본적으로 각 주가 양성한다. 다만, 법학교육, 법률가자격시험 및 연수 등 공통적인 부분은 연방 법률로 규정한다.
이런 상상이 마음을 뜨겁게 만든다면, 구체적으로 어떤 곳에서부터 사법자치의 계기를 마련할 수 있을 것인가? 분권사법 및 자치사법에 관하여 앞에서 제시한 여러 제안들과 함께, 추진전략의 차원에서 심각하게 고려해야 할 것은 법률가양성 또는 변호사선발권한의 지방자치화다. 국가사법의 틀 속에서 분권사법을 구축하는 것이든, 국가사법과 별개로 자치사법을 모색하는 것이든, 혹은 양자를 연계시키는 것이든, 근본적으로는 사법제도를 운영하는 법률가집단의 어떠함이 사법자치의 성패를 좌우하는 것이기 때문이다. 이에 관한 제도설계의 내용을 요약하면 다음과 같다.
정원제 사법시험은 헌법에 위반되므로 당연히 폐지되어야 하겠지만, 심지어는 그 속에서도 자치사법을 위한 합리적인 대안이 마련될 수 있다. 제안의 핵심은 변호사자격시험을 서울, 대구, 광주, 부산, 대전의 각 고등법원 관할지역 별로 구분하여 실시하자는 것이다. 정원제 사법시험을 고수하더라도, 인구비례로 합격자 수를 배분한다면, 이러한 제도변경은 생각만큼 그리 어려운 것이 아니다. 이 경우에 각 고등법원은 시험과목과 시험일자 등에 관한 일정한 자율권을 가지고 광역지방자치단체, 검찰청, 변호사협회, 법과대학연합회 등의 협조를 얻어 관할지역의 변호사자격시험을 주관한다. 응시자는 어떤 곳의 시험에 응시해도 좋고, 몇 번을 중복해서 응시해도 좋지만, 오직 한 가지 제한에는 법률적으로 구속되어야만 한다. 사법연수원의 연수와 군복무를 마친 뒤, 적어도 5년을 자신이 변호사의 자격을 얻은 고등법원의 관할구역 내에서만 개업할 수 있도록 하는 것이 그것이다(다만, 그 시기에도 소송대리 및 법정변론은 전국 어느 곳에서나
할 수 있어야 한다). 그리고 그 5년을 마친 사람들에게 전국적인 변호사자격을 부여한 뒤, 이들 가운데에서 판검사를 임용하도록 하는 것이다. 요컨대, 이것은 변호사선발은 지방에서, 판검사임용은 중앙에서 나누어 하자는 주장이다.
이 제안이 받아들여질 경우, 가장 즉각적인 변화는 말할 것도 없이 각 지방의 법과대학에서 나타나게 될 것이다. 왜냐하면 그 법학교수들은 이제 변호사자격시험의 실질적인 주도권을 가지게 될 것이기 때문이다.
그들의 강의에는 수강생이 밀려들 것이고, 그들의 학설에는 권위가 부여되기 시작할 것이다. 우선 신림동 고시촌으로 떠났던 그 지방의 법학도들이 돌아올 것이고, 치열한 경쟁을 피해 기회를 엿보는 서울 또는 타 지역의 법학도들이 기웃거리게 될 것이다. 다섯 지역의 사법시험이 거듭될수록 법학교수들은 지역 안팎에
서 치열한 경쟁을 계속할 수밖에 없을 것이고, 이에 따라 전국적인 지명도를 가진 신림동 고시학원의 강사들은 더욱 바빠질 수밖에 없을 것이다. 그러다가 차라리 서울지역 사법시험에만 집중하거나, 아예 대구지역이나 광주지역으로 옮기는 고시학원이 생길지도 모른다. 시험과목 등에 관한 자율권이 선용된다면 각 지역마다 독특한 선택과목들이 생길 것은 당연한 이치다. 예를 들면, 부산지역에서는 노동법과 일본어가, 대전지역에서는 국제거래법과 중국어가 선호되고 권장될 수 있을 것이다. 또한 광주지역에서는 법조윤리가 강조되고, 대구지역에서는 법철학이 강조되는 현상이 발생할 수도 있을 것이다.
정원제 사법시험이 폐지되고, 법학전문대학원이 설치된다면, 이상의 변화는 훨씬 더 드라마틱하게 전개될 수 있을 것이다. 세계화되는 곳은 더 세계화되고, 지방화 되는 곳은 더 지방화 되는, 양 방향의 동시적 심화가 가능하게 될 것이다.
이처럼 각 법과대학을 중심으로 각 지역에 일종의 전문법학공동체가 형성될 수 있다면, 그로부터 사법의 민주화를 추동할 시민사회의 역량이 자연스럽게 축적될 수 있을 것이다. 각 법과대학은 누가 먼저랄 것도 없이 지역공동체의 심장부에 법률상담소(legal clinic)를 설치할 것이고, 그것과의 연계를 통해 다양한 시민조직들은 갈수록 법담론에 익숙해 질 것이다. 각 고등법원, 지방법원의 판결내용이 지역신문과 인터넷에 보도되는 일이 많아질 것이고, 판검사들의 결정성향에 대한 관심도 나날이 증가하여 사법감시가 일상화될 것이다. 그러다가 판검사는 현실적인 사법적 대표라는 주장이 결코 생경하게 느껴지지 않게 될 것이고, 시민들의 뇌리에는 어느 틈엔가 자신들을 대표하는 판검사가 누구인지 알아야겠다는 각성이 자리 잡게 될 것이다. 각 법과대학의 재학생들은 무료법률상담 또는 사법감시운동을 실습과목으로 이수하게 될 것이고, 그 석박사학위과정에는 고등법원 판사들의 결정성향을 비교분석하는 학위논문이 이따금씩 등장하게 될 것이다.
이 즈음부터 지역의 전문법학공동체는 각 지방변호사회들이 정치적으로 활성화하는데 크게 기여하기 시작할 것이다. 지방의 법률가길드는 전관예우와 같은 낯 뜨거운 관행들을 앞장서서 근절하고 서로가 서로에게 일종의 개혁경쟁을 선언하게 될 것이다. 때마침 (1) 1심의 합의부 재판장직=고등법원 합의부 판사직을 판사경력의 최종목적지로 삼는 인사행정의 원칙이 판사집단 내부에 합의되고, (2) 이를 존중하는 대법원장의 합리적 인사 및 대법관회의의 효과적인 견제가 지속되며, 그리하여 (3) 고등법원 단위로 분권적 사법운영이 제도화되기 시작한다면, 금상첨화일 것이다. 거기다가 형사배심제도가 성공리에 정착하고, 자치경찰제도의 시행 이후 자치사법의 논의가 본격화 되어 ‘자치검찰관’과 ‘치안판사법원’이 설치된다면, 차제에 국가검찰과 지역검찰을 분리하여 검찰권을 지방자치의 범위에 포함시키자는 논의가 시작될 수도 있을 것이다. (준)연방제를 고리로 대한민국을 재구성하자거나 이에 기초하여 한반도를 재통일하자는 주장이 성립하
려면 물론 정치, 경제, 사회, 문화 각 영역의 합리적인 논거들이 한데 어우러져야 할 것이다. 하지만, 그 가운데 사법자치논의가 중요한 위치를 차지하게 되리라는 점에는 의심의 여지가 없다.
사법자치논의와 (준)연방제를 연결시키는 것은 크게 보아 법치주의를 집권의 논리에만 연결시켜 온 한국 헌법이론의 기본 방향에 이의를 제기하는 것과 연결된다. 헌법은 집권에 연결되는 것만큼 분권에 연결되어야 하며, 세계화시대의 현실 속에서는 더욱 분권에 긴밀하게 연결되어야 한다. 다원적 법제, 공간적 중심의 관점에서 법치와 분권을 연결시키는 헌법이론의 정당성에 관해서는 다음을 볼 것. 이국운, ‘법치와 분권-한국사회에서 다원주의 헌법이론의 전망’ (한국공법학회, 공법연구, 제32권 제2집, 2003)
고등법원 상고부 제도
발제자 장준동(변호사)
1. 들어가며,
2. 우리나라 대법원 및 상고제도의 변천.
3. 각 국의 대법원구성 및 상고제도에 관한 입법례.
4. 고등법원 상고부 법률안의 내용.
5. 고등법원 상고부제도의 도입 필요성.
6. 고등법원 상고부제도에 대한 비판.
7. 결론
1. 들어가며,
고등법원 상고부제도는 상고심을 어떻게 구성하여야 하는 방안중의 한가지 방식이다. 상고심제도는 아래의 입법례에서 보는 것처럼, 각 국의 법률문화 내지 역사적인 전통, 국민들의 법감정형태 등에 따라 다양한 방식으로 변천되어 온 것을 알 수 있다.
이 글에서는 우리나라 상고심제도의 변천 및 각 국의 상고심제도에 관한 입법례를 살펴보고, 고등법원 상고부제도의 추진경위 및 그 내용. 위 제도에 대한 비판 등을 살펴보고자 한다.
특별상고제도 － 민사재판의 경우는 고법상고부의 판결에 대해 헌 법위반, 대법원 판례위반 등의 사유로 대법원에 특
별상고 가능, 그러나, 형사재판의 경우에는 특별상
고제도 불인정.
고등법원 상고부 － 서울고법에 민사부, 형사부 각 1개, 대구고법
과 광주고법에 각 1개 등 모두 4개의 고법상고 부 설치.
고법상고부 폐지 － 상고심이 여러 곳으로 나누어져 있어 법령해석
의 통일을 기하기 어렵고, 모든 국민으로 하여
금 대법원의 판결을 받을 기회를 보장하는 것이
헌법상의 국민의 권리실현에 도움이 된다는 이 유로 폐지.
라, 대법원 단일구성시대(1963. ∼ 1980.)
대법관으로만 대법원 구성.
모든 상고심을 대법원으로 통일, 다만 대법관을 대법원장 외 12인으 로 증원했다가, 1996. 9.부터는 다시 대법원장 외 15인으로 증원했다.
마, 상고허가제시대(1981. ∼ 1990.)
1981. 1. 24. 국가보위입법회의는 별다른 여론수렴 없이 전격적으 로 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’을 의결하였으며, 1981. 3. 1.부터 민사사건에 대하여 상고허가제가 실시됐다.
헌법위반, 법령위반, 판례위반의 경우에만 권리로서 상고할 수 있 도록 하고 (이른바 권리상고), 그 외의 경우에는 대법원에 상고허 가신청을 하여 허가를 받은 경우에만 상고를 할 수 있도록 했다.
상고허가신청인용율은 1985년경 10.48%였고, 1987년에는 28.85% 정 도였으나, 민사본안사건의 파기율은 연간 7∼8% 정도였음.
상고허가제 폐지 － 상고허가제는 국민으로 하여금 대법원의 판결 을 받을 기회를 제한하고, 사실상 2심제라는 이유로 1990. 9. 1. 폐지되었음.
바, 심리불속행시대(1994. ∼ 현재)
실시시기 － 1994. 9. 1.부터 민사, 가사, 행정사건에 관하여 심리
불속행제도가 시행되고 있음.
상고허가제 폐지이후, 상고사건이 급증하자 이에 대한 대책으로 도입, 상고이유에 관한 주장이 헌법위반, 법령위반, 판례위반 등을 포함하지 않는 경우에 원심법원으로부터 상고기록을 송부받은지 4 개월 이내에 더 나아가 심리를 하지 않고, 판결이유를 기재하지 않 은 채 심리불속행 상고기각 판결을 하여 사건을 종결하도록 한 제 도임.
심리불속행사건 비율.
2004. 형사사건을 제외한 대법원 판결건수 9,134건 중 심리불속행 판결이 5,056건 이어서 심리불속행 판결비율이 55.4%(2003년에는 46.9%)이었고, 2005년에는 61.1%이었으며, 2006년에는 62.2%까지 계속적으로 그 비율이 높아지고 있음.
심리불속행제도에 대하여 사실상 상고허가제와 크게 다르지 않으며 실질적으로 상고를 제한하고 있다는 비판이 있고, 심지어 대법관 출신변호사를 선임해야 만이 심리불속행판결을 받지 않는다는 것이 공지의 사실로 받아들여지고 있는 실정임.
3. 각 국의 대법원구성 및 상고제도에 관한 입법례.
가, 각 국의 대법원구성.
(1) 미국 : 연방대법원의 경우 대법원장과 8명의 종신직 대법관으로 구
성.
주대법원의 경우 5 내지 9명의 대법관으로 구성.
(2) 일본 : 최고재판소는 장관 및 14명의 최고재판소 판사로 구성.
현재, 재판관출신 6명, 변호사출신 4명, 검찰관출신 2명, 법
학교수출신 1명, 행정부공무원출신 1명, 외교관출신 1명으로
구성되어 있음.
(3) 독일 : 연방통상법원, 연방행정법원, 연방사회법원, 연방노동법원, 연방재정법원 등 5개의 최고법원이 있고, 연방통상법원의 경우 법원장, 부장판사 및 그 밖의 판사로 구성되는데, 20 02. 12. 기준으로 총원은 125명이었음.
(4) 프랑스 : 최고법원인 파기원에는 6개의 재판부가 있고, 2002. 4. 기 준으로 파기원장 1명, 부장판사 6명, 판사 102명, 재판연구 관 52명으로 구성.
나, 각 국의 상고제도.
(1) 미국
원칙적으로 허가가 있어야 상고가 가능, 법률에 정해진 경우에만 권리상고가 가능.
버지니아주의 경우는 상고심이 이원화되어 있음.
대법원(상고허가제)과 항소법원으로 이원화되어 있고, 가사사건 및 사형이 선고되지 않을 사건의 유죄판결선고사건 및 교통사고사건은 항소법원이 상고심을 맡고 있음.
연방대법원의 경우 상고접수 된 7,852건 중 86건이 심리되었음
(2000년)
(2) 일본
상고심이 고등재판소와 최고재판소로 이원화되어 있음. 간이재판
소(소액사건)가 관할하는 민사사건의 상고심은 고등재판소가 맡고
있음.
1998년부터 민사사건에 관하여 상고수리제 도입.
2002년의 경우 약 7,300건의 상고사건 중 4,900여건이 선고되었음.
(3) 독일
2002. 1. 1.부터 모든 민사사건에 대한 상고허가제 도입.
형사사건의 경우, 경미한 사건에 대해서는 고등법원이 상고심을 맡
고 있음. (형사사건의 상고심 이원화)
연방통상법원의 처리건수는 2002년도의 경우 7,200건의 상고건수
중 3,300건이 처리되었음.
(4) 프랑스
민사사건의 경우 소가 25,000프랑 이하의 사건은 제1심 법원의 재
판으로 종결(단심제)
형사사건의 경우, 법정형이 벌금 10,000프랑 이하의 사건은 무죄를
다투는 경우를 제외하고는 원칙적으로 항소 불가능(단심제)
파기원에서 심리하는 사건 수는 연간 3만건 정도.
다, 각 국의 대법원구성과 상고제도는 그 나라의 정치제도 및 법률문화의
전통과 국민들의 의식을 반영한 것이어서 각기 다른 형태로 발전되어
왔다는 것을 알 수 있음.
4. 고등법원 상고부 법률안의 내용.
가, 고등법원 상고부 도입 추진경위.
대법원 및 상고제도의 문제점.
대법관(12명) 1인의 사건부담건수가 2005년 기준으로 1882.3건이고 고등법원 법관(188명) 1인의 사건부담건수 145.7건의 13배에 달 하고 있는 실정이어서, 법령해석을 통일하는 최고법원으로서의 기 능수행뿐만 아니라, 구체적 사건에 대한 권리구제의 기능 수행에도 어려움을 겪고 있으며, 판결이유도 기재하지 않는 심리불속행판결 의 비율이 갈수록 높아지고 있어 심리불속행제도에 대한 불만이 고 조되었기 때문에, 대법원의 기능을 개선해야 된다는 것이 시급한 상태임.
대법원산하 사법개혁위원회(사개위)는 2003. 10.부터 2004. 12.까 지 각계전문가 간담회, 수 차례의 공청회, 여론조사 등을 통하여 대법원의 기능개선을 위한 방안 검토.
대법원의 규모를 확대하는 방안(대법관을 증원하는 방안, 대법원에 대법관이 아닌 판사를 두는 방안)과 상고허가제 및 고법상고부 안 을 집중검토.
대법관을 증원하는 방법은 사건수례 비례하여 대법관 수를 늘려야 하나, 1인당 사건부담건수를 169.6건에 맞출 경우, 대법관은 145명 이 되어야 하고, 독일연방통상법원 수준인 연간 70건으로 맞출 경 위 대법관 수는 300명이 되어야 하므로, 이 안을 현실성이 없다는 이유로 채택되지 않았음.
대법원에 대법관이 아닌 판사를 두는 방안에 대해서는 최고법원의 재판부가 직급이 다른 법관으로 구성되어 동등한 합의가 어렵고, 대법관이 아닌 법관이 대법원 판결에 관여하는 경우 대법원 판결에 대한 신뢰가 낮아질 우려가 있다는 이유로 채택되지 않음.
상고허가제도를 도입하는 안에 대해서는 이미 상고허가제도를 실시 한 경험이 있으나, 그 제도가 사실상 2심 제도이고, 국민의 재판청 구권을 침해하고 있다는 등의 이유로 폐지한 제도이므로, 이를 다 시 도입하는 것은 현실성이 없다는 이유로 채택되지 않았음.
고법상고부제도는 상고제한제도(상고허가제 또는 심리불속행제도) 를 도입하지 않고 대법원의 사건부담을 현저히 줄일 수 있는 거의 유일한 방안이고, 시대적 조류인 사법의 분권화라는 이유로 이 안 이 채택이 됨.
대통령자문기구인 사법제도개혁촉진위원회(사개추위)도 2005. 1.부
터 7.까지 공청회 등을 통하여 고법상고부제도를 도입하기로 의결
되었고, 2005. 12. 28. 정부안으로 국회에 제출됨.
나, 고등법원 상고부제도의 내용.
대법원 직접 상고사건.
민사 － 소가 5억원 이상
형사 － 선고형 징역 3년 이상
대통령, 국회의원 또는 특별시장, 광역시장, 도지사의 당
선이 무효로 될 수 있는 공직선거법사건
가사 － 소송물가액이 5억원 이상
조세 － 세금부과액이 5억원 이상
행정 － 중앙행정기관이나 그 장이 피고인 사건
특허 － 특허사건 전부
선거 － 특별시, 광역시, 도의회의원, 자치구･시･군의회의원, 구청
장 시장 군수선거, 교육위원선거에 관한 선거소송 및 당선
소송사건, 주민투표사건
고등법원 상고부 상고사건.
대법원의 직접상고사건을 제외한 모든 사건.
상고부법관의 보임기간은 4년, 연임가능.
고등법원 상고부의 직권이송제도.
판례의 통일이 필요하거나 또는 법령해석에 관한 중요한 사항이 포
함된 사건에 대해서 고등법원 상고부가 직권으로 대법원에 이송.
당사자의 이송신청제도.
법령해석에 관한 중요한 사항을 포함하거나, 사안의 중대성 등에 비추어 대법원에서 심판함에 상당한 사건에 대해서는 당사자가 대 법원으로의 이송을 신청.
대법원이 이송명령제도.
법령해석의 통일을 위하여 필요한 경우 대법원이 직권으로 고등법 원 상고부에 대법원으로 이송을 명하는 제도.
특별상고제도
고등법원 상고부 판결에 대하여 헌법위반 등 특정사유가 있는 경우 에 한하여 특별상고를 할 수 있는 제도.
심리불속행제도 폐지 － 상고심 절차에 관한 특례법 폐지.
5. 고등법원 상고부제도 도입의 필요성.
가, 국민의 사법서비스 수준제고.
대법관 1인당 부담건수가 1,800여건에 이르고, 이는 고등법원 판사 의 13배에 가까운 사건을 부담하고 있는 관계로 법령해석을 통일하 는 최고법원으로서의 기능뿐만 아니라, 구체적 사건에 대한 권리구 제의 기능수행에도 어려움을 겪고 있다는 것은 명확한 것임.
이러한 현실에서는 국민에 대한 사법서비스는 요원한 것인바, 새로 운 제도를 도입함으로써, 지방주민들에 대한 상고심에 대한 접근용 이성을 높임으로써 국민에 대한 사법서비스 수준을 제고시킴은 물 론 진정한 사법부의 신뢰회복에 큰 기여를 하게 될 것임.
아울러 심리불속행 기각율이 전체상고심의 민사판결의 60% 정도를 차지하고 있는 시점에서 고등법원 상고부를 설치함으로써 심리불속 행제도가 폐지되는 관계로, 아무리 많은 내용의 상고이유서를 작성 하여 제출하여도 심리불속행으로 기각되는 허무한 결과가 발생하지 않아 판결에 대한 신뢰회복에도 크게 기여할 것임.
나, 대법원의 정책판단 기능강화를 통한 법치주의의 확립.
법원조직법 제7조 제1항에서 규정하고 있듯이, 대법원의 심판권의 행사는 전원합의체에서 하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 실제로는 대법원에서 전원합의체 판결을 한 것은 2000년 11건, 2001년 14건, 2002년 10건, 2003년 7건, 2004년 13건 등 극히 적다는 것을 알 수 가 있음.
즉, 대법원 판결 중 전원합의체 판결이 1% 미만이라는 점에 비추어 보면, 대법원의 정책판단기능이 거의 상실되었다고 보아도 무리는 아닐 것임.
따라서, 전원합의체 재판의 활성화를 통한 대법원의 정책판단기능 을 강화하여 최고법원으로서의 지위를 확보하여야 필요성은 너무나 절실하다고 해야 할 것임.
한편으로, 새로운 제도아래에서는, 대법원에 직접 상고건수가 현재 의 10% 정도인 2,000건 정도로 예상되므로, 사회적으로 이해관계가 첨예하게 대립하는 사건 및 중요한 법률쟁점이 있는 사건에 대해서 는 변론을 통하여 충실한 심리를 할 수 있게 되는 효과도 거둘 수 있게 될 것으로 예상됨.
다, 최고법원인 대법원의 판단을 받을 수 있는 기회의 보장.
최고법원인 대법원에서 상고심 재판을 받고자 하는 국민들의 심정 을 제한적으로나마 보장하기 위하여 고등법원 상고부의 직권이송제 도, 당사자의 대법원에 대한 이송신청권제도 및 대법원의 직권이송 제도, 특별상고제도를 인정하고 있음.
따라서, 고등법원 상고부에서 상고심 재판을 받아야 하는 사건에 대해서도 제한적으로나마 최고법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 제도적으로 보장하고 있는 것임.
라, 상고심에 대한 국민의 접근가능성 제고.
고등법원 소재지마다 상고부를 설치함으로써 지방소재 국민들이 보다 용이하면서도 신속하게 상고사건에 대한 판단을 받고 권리를 구 제받을 수 있는 것임.
이는 지방의 법률문화를 발달시키고, 사법의 지방분권화를 실현하 는 것임.
마, 지방주민 입장에서 본 필요성.
지방법원 항소부 및 고등법원에서 선고된 항소심 판결을 받고 대법원에 상고를 했을 때, 대부분의 당사자들은 변호사를 바로 선임하지 않게 됨.
왜냐하면, 대법원의 어느 재판부에 사건이 배당되는지를 기다리기 위해서임.대법원에 소송기록이 접수되면, 대법원에서는 소송기록이 대법원에 접수되었다는 통지서를 당사자에게 발송하며, 당사자는 이 접수통로 서를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 작성 제출해야 됨.
그런데, 이때부터 지방에 있는 당사자는 많은 돈을 들여 대법관출 신변호사를 선임해야 할 것인지, 자신의 지방에 있는 변호사를 선 임할 것인지 고민을 하게 되고, 법조관계자들에게 자문을 해보면, 심리불속행이라는 제도가 있어서 대법관출신변호사를 선임하지 않 으면 심리를 제대로 받아보지도 못하고 심리불속행사유에 해당한다 는 이유로 상고기각 된다는 이야기도 하므로, 많은 수임료를 내고 대법관출신변호사를 선임해야 된다는 이야기를 듣게 됨.
지방에 있는 변호사를 선임하는 것으로 결심을 하였을 때는 이미 상고이유서 제출기간이 10일 정도 지났을 때임.
지방에서 위 상고사건을 선임한 변호사는 직원이나 당사자를 서울 에 있는 대법원에 보내서 기록복사를 하도록 하고, 그 기록을 가져 와서 시간에 허덕이면서 상고이유서를 작성했을 때는 상고이유서 제출기간을 불과 하루 내지 이틀 정도 남겨두었을 시점이 되고, 상 고이유서 제출은 도달주의이기 때문에 대법원에 접수된 날을 기준 으로 상고이유서 제출기간을 계산하므로, 이틀 전에 특급우편으로 보낸다 하여도 상고이유서를 실은 열차 등 사고가 나지는 않을까 하는 고민, 혹시 업무폭주로 배달이 지연되지나 않을까 하는 불안 감에 휩싸이기도 하며, 급한 경우에는 서울에 있는 아는 변호사에게 부탁을 해서 이메일로 보내 이를 출력하여 그 변호사의 이름을 빌려 접수하는 경우도 있음.
앞서도 본 것처럼, 서울에 있는 변호사 내지 대법관출신변호사를 선임해야 만이 심리불속행 기각을 당하지 않는다는 소문이 있기 때 문에 자연스럽게 많은 수임료를 지불해야 되는데, 지방변호사 수임 료의 2배 내지 3배, 심지어는 그 이상도 허다한 실정임.
따라서, 지방주민으로서는 대법원의 이유가 기재되어 있는 판결을 받아보기 위해서 많은 수임비용을 지출해야 되는 경제적인 부담을 겪고 있는 것임.
흔히, 알고 있듯이 대법원의 상고사건이 워낙 많다보니, 대법원 판 결을 받는데, 무려 2∼3년의 시일이 소요되는 경우도 종종 있음.
이 경우, 지방에 있는 주민들은 대법원에서 기록을 보지도 않고 처 박아 놓고 있는 것인지 아닌가는 불안감에서 벗어나지를 못하고 있 는 현실임.
고등법원 상고부가 설치된다는 것은 지방에도 사실상의 대법원이 생긴다는 것으로 지방주민들로서는 내 지역에 대법원이 있다는 자 긍심을 갖게 됨.
6. 고등법원 상고부제도에 대한 비판.
가, 대법원의 법령해석 통일기능의 약화.
이러한 비판은 사개위 및 사개추위의 이건 법안성안과정에서 제일 강하게 제기되었던 주장이며, 이미 충분히 검토되었던 사항임.
이는 대법원이 그 본래의 심판형태인 전원합의체 판결을 내지 않는 한 완전히 해결되지 않는 문제로서, 현재의 대법원이 부별형태로 운영되고 있는 상황에서 각 재판부마다 다른 판결을 선고하는 예가 종종 있다는 점이 이를 반증하고 있는 것임.
앞서도 본 것처럼, 대법원이 1년에 2만여건의 사건을 처리하면서 10여건 정도의 전원합의체 판결을 선고하는 현실에서는 현재의 제 도아래에서도 대법원의 정책판단기능인 법령해석의 통일기능의 약 화는 개선되지 않고 있는 것임.
진정으로 대법원의 법령해석 통일기능을 강화하기 위해서는 외국의 입법례에서 보는 바와 같이 엄격한 상고허가제를 통해서만(이 제도 에 대해서는 국민대부분이 거부하고 있는 상태임)이 가능할 뿐임.
고등법원 상고부를 설치하는 경우, 대법원의 법령해석 통일기능의 약화를 초래하는 것은 예상는 일이지만, 고등법원 상고부의 직권 이송, 당사자의 이송신청제도, 대법원의 직권이송, 특별상고 등을 통해 그 문제점이 상당부분 해결되리라고 판단됨.
나, 역사적으로 실패한 제도.
이 제도의 비판논자들은 역사적으로 실패한 제도라는 비판을 단골 메뉴로 끼워 넣고 있으나, 이는 전혀 타당치가 않음.
1961. 8. 12.부터 1963. 12. 13.까지 2년간 고등법원 상고부제도를 실시한 경험이 있으나, 무려 40년이 지났음.
사건수, 법률문화의 성숙도, 국민의 법의식수준 등에 있어서 현격 한 차이가 나고 있는 현재의 시점에서 40년 전에 시행했으나, 실패 한 경험이 있다는 논리가 어떤 설득력을 갖고 있는지 도저히 이해 되지 않음.
다, 국민의 재판청구권 침해가능성.
이 주장은 법사위소속 국회의원들께서 많이 비판의 논거로 제시하
고 있는 것임.
이 주장은 국민의 기본권의 보장측면에서 국민은 최고법원인 대법 원의 재판을 받을 권리를 가지고 있다는 것을 전제로 펼치고 있는 주장이나, 헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판 을 받을 권리가 사건의 경중을 가리고 않고 모든 사건에 대하여 대 법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다 거나, 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다는 것이 헌재의 확립된 견해임. (헌법재판소 1995. 1. 20.자 90 헌바 1호 결정 등)
한편으로 재판청구권의 실질적 보장이라는 측면에서 접근해보면, 심리불속행비율이 60%에 이르러 사실상 2심 제도를 운영되는 것보 다는 고등법원 상고부에서 충실한 심리를 받는 것이 오히려 재판청 구권을 실질적으로 보장하는 것이라고도 볼 수 있을 것임.
라, 판결에 대한 불신초래 가능성.
상고법관은 단지 사건의 성격에 따라 종전에 대법관이 수행하던 업 무와 권한을 행사할 뿐이어서 현재의 대법관과 같거나 비슷한 정도 의 경력을 가진 경력법관이 퇴임을 앞두고 거쳐가는 자리로 운용된 다면, 그 재판에 대한 국민의 신뢰는 그리 높지 아니하여 새로 도 입하는 제도가 성공적으로 정착되지 못할 가능성이 크다는 것을 비 판의 논거로 주장하고 있으나, 이는 위 주장자체로써 새로 도입할 려는 제도의 비판이라기 보다는 운영상의 문제점을 지적한 것일 뿐
이므로 검토가치가 없음.
또, 지역법관을 우대한다는 차원에서 상고부 법관을 임명하게 된다 면, 결국 동일한 지역 내지 장소에서 오랜기간 함께 지내온 법관으 로 하여금 상고심을 판단할 수밖에 없게 됨으로써, 고등법원 상고 심판결에 대한 신뢰성을 잃게 된다는 주장도 하고 있으나, 이 역시 새로 도입할려는 제도에 대한 비판이라기 보다는 운영상의 문제점 을 지적한 것일 뿐이므로, 검토가치가 없음.
마, 항소심(사실심)의 약화.
상고법관을 법원내부에서 충원할 경우, 우수한 법관인력을 상고부 에 배치할 수밖에 없기 때문에 상대적으로 사실심이 약화될 기능성 이 농후하다고 하나, 이는 단순한 추정에 지나지 않는것이어서 새로 도입하는 제도에 대한 적절한 비판은 되지 못함.
다만, 일시에 고등부장 정도의 경력법관 30여명 정도를 충원함으로 써, 항소심의 약화가 초래될 가능성이 신제도 시행초기에는 예상되 기는 하나, 시일이 지나면 자연히 해소되는 문제임.
바, 사실상의 4심제.
신제도의 비판론자들은 특별상고의 요건을 엄격히 제한하고는 있지 만, 고등법원 상고부의 위상이 제대로 정립되지 않은 시점에서는 특별상고가 남용될 가능성이 있으며, 그러한 경우, 실질적으로 4심 제가 이루어지는 것이 아니냐는 비판을 하고 있음.
위 비판은 어느 정도 일리가 있는 것은 사실이나, 민사소송의 경우 특별상고의 인지를 상고의 경우와 동일하게 규정함으로써 그 비 용의 부담으로 인해 특별상고의 남용은 상당히 차단될 것으로 보 임. (상고장의 인지는 1심 소장 인지의 2배이므로, 현실적으로는 상당히 부담이 되고 있음)
극단적으로, 심리불속행제도를 통한 사실상의 2심제 보다는 신제도 하에서의 특별상고로 인한 4심제가 국민의 재판청구권을 더 보장하 는 제도라 할 것임.
사, 상고법관의 임명절차에 관한 문제점.
신제도하에서는 대법관의 임명절차와는 달리 대법관회의를 통해 상 고법관을 임명하게 되어 있는 까닭에 상고법관에 대한 민주적 통제 가 불가능하다는 비판이 제기되고 있음.
위 비판 역시, 신제도자체에 대한 비판이 아니고, 신제도상의 운영 상의 문제점에 대한 비판일 뿐임.
신제도를 시행해 보면서 심각한 문제점이 발견된다면, 상고법관의 임명절차를 개정하면 해결될 것임.
7. 결론.
고등법원 상고부제도가 상고제한제도를 도입하지 않은 채, 대법원 의 사건부담을 줄여서 법령해석을 통일하는 최고법원으로서의 기능 뿐만 아니라, 구체적인 사건에 대한 권리구제의 기능을 실현하는 방안으로서 현실적으로는 거의 유일한 대안이라고 볼 수 있음.
또, 사법의 지방분권화와 지방주민들의 상고심 재판접근을 용이하 게 함으로써, 소송편의는 물론 소송비용도 줄이는 등 지방주민입장 에서는 그 필요성이 매우 절실함.
따라서, 고등법원 상고부 관련 법률안이 이번 기회에 통과될 수 있 도록 전 국민의 관심과 노력이 필요함.
지방자치를 위한 지방분권국민운동
